§ 3.1. Средства толкования оговорок о наибольшем благоприятствовании при применении их к процессуальным положениям международных инвестиционных соглашений
В практике инвестиционных арбитражей нет единообразного толкования оговорок о наибольшем благоприятствовании. Это вызвано институциональным построением системы инвестиционных арбитражей, где отсутствует единый орган по рассмотрению споров или апелляционная инстанция, в задачу которых входит формирование арбитражной практики.
В качестве арбитров иногда выступают юристы, имеющие только опыт участия в спорах частноправового характера, но не имеющие полного представления об особенностях толкования международно - правовых норм. Арбитры часто не располагают большими организационными и административными ресурсами для проведения тщательного исследования перед принятием решения по делу. На стиль толкования норм оказывают влияние правила толкования национальных правовых систем: если арбитры из стран общего права делают акцент на буквальном толковании терминов, арбитры из стран континентального права придают особое значение телеологическому толкованию[388].Решения инвестиционных арбитражей не обладают свойствами прецедента, они являются обязательными, как правило, только для сторон спора. Поэтому попытки классифицировать дела, в которых рассматривался вопрос о применимости оговорки к процессуальным нормам МИС, и подсчитать, сколько решений было вынесено «за» и «против», не приводят к правовой определенности. Необходимо независимое исследование вопроса о применимости оговорки о наибольшем благоприятствовании к процессуальным положениям МИС.
В отличие от органов международного правосудия инвестиционный арбитраж имеет смешанную природу, поскольку сторонами разбирательства выступают частный истец и государство-ответчик. Арбитраж при этом служит функциональной заменой суду принимающего инвестиции государства[389]. Однако ни институциональное построение, ни смешанный характер инвестиционного арбитража не должны влиять на толкование оговорок о наибольшем благоприятствовании как норм международного права.
В Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г. кодифицированы международные обычные нормы о толковании международных договоров. В соответствии с п. 1 ст. 31 Венской конвенции при толковании терминов договора необходимо установить обычное значение в их контексте, а также в свете объекта и целей договора. То есть в данном пункте объединены правила буквального, систематического и телеологического толкования[390].
Процесс толкования начинается с обращения к тексту. Среди набора значений конкретного термина предпочтение отдается тому значению, которое не будет противоречить значению термина при систематическом и телеологическом толковании. Это правило отражает требование добросовестности толкования. При этом под целью договора следует понимать его общую направленность, а в соответствии с правилами систематического толкования учету подлежат все элементы договора и источники, находящиеся за пределами его текста, а именно: любое соглашение, относящееся к договору, которое было достигнуто между всеми участниками в связи с заключением договора (подп. «а» п. 2 ст. 31 Венской конвенции), и любой документ, составленный одним или несколькими участниками в связи с заключением договора и принятый другими участниками в качестве документа, относящегося к договору (подп. «b» п. 2 ст. 31 Венской конвенции). При этом единственное требование - это содержательная связь этих документов с договором.
Оговорки являются договорным выражением принципа, и поэтому неизбежно встает вопрос о том, какой удельный вес придать формулировке оговорки, а какой - общему значению принципа наибольшего благоприятствования. Например, в практике Апелляционного органа ВТО предпочтение было отдано именно общему значению принципа. Несмотря на тот факт, что формулировки оговорок о наибольшем благоприятствовании в соглашениях ВТО отличаются, Апелляционный орган интерпретировал их как совпадающие по смыслу[391]. В толковании оговорок инвестиционными арбитражами можно проследить обратную тенденцию: признавая в общем и целом принцип наибольшего благоприятствования как неизменный элемент всех оговорок, цитируя решения иных арбитражей по делам, где рассматривались оговорки, инвестиционные арбитражи тем не менее уделяли гораздо больше внимания различиям в формулировках отдельных оговорок.
Часто инвестиционные арбитражи приходят к выводу о применимости оговорки о наибольшем благоприятствовании к процессуальным положениям МИС путем телеологического толкования без учета иных средств толкования. В частности, арбитражи указывали, что применение оговорок о наибольшем благоприятствовании к процессуальным положениям служит той же цели, что и применение оговорки к материальным нормам, а именно, предоставить равные конкурентные возможности для иностранных инвесторов из разных государств. Доступ в арбитраж был признан гарантией, «неразрывно связанной с материальноправовым режимом»[392], «частью режима иностранных инвесторов и
^ 392 ~ ~393
инвестиции[393]», «неотъемлемой частью режима защиты инвестиции[394]», или вообще элементом «материально-правовой защиты»[395]. Также составы арбитражей указывали на отсутствие различий между разрешением споров и иными гарантиями, предоставленными инвестору в ДИДе[396]. По нашему мнению, такая аргументация является некорректной, так как отдает предпочтение только одному из средств толкования, а именно объекту и цели МИС. Профессор З. Дуглас приводит пример некорректного толкования в решении по делу RosInvest Co: «поскольку Арбитраж пришел к указанным ранее выводам на основании обычного значения ст. 8 в контексте объекта и цели ДИДа в соответствии с п. 1 ст. 31 Венской конвенции, нет необходимости рассматривать другие средства толкования, содержащиеся в этой статье»[397].
В деле Siemens состав арбитража посчитал, что необходимо «руководствоваться целью Договора, выраженной в его заглавии и преамбуле. Этот договор действует для «защиты» и «поощрения» инвестиций. В преамбуле говорится, что стороны согласовали нормы Договора с целью создания благоприятных условий для инвестиций граждан и юридических лиц одного из двух государств на территории другого государства. Обе стороны признают, что поощрение и защита инвестиций может стимулировать экономические инициативы частных лиц и повысить благосостояние народов обоих государств.
Ясно намерение сторон: создать благоприятные условия для инвестиций и стимулировать частную инициативу[398]».
Приведенная аргументация не учитывает, что международный договор может иметь несколько разнонаправленных целей, например, защиту прав инвестора и сохранение суверенных регулятивных полномочий принимающего инвестиции государства. Объект и цель договора должны устанавливаться не только на основании преамбулы или названия соответствующего ДИДа, но также выводиться из всех его норм. И, что не менее важно, ст. 31 Венской конвенции называется «Общее правило толкования» (в единственном числе), а не «Общие правила толкования» (во множественном числе), что свидетельствует о единстве процесса толкования, о тесной взаимосвязи положений этой статьи, образующих единую норму[399]. Соответственно, толкование понимается как логически единый процесс обращения ко всем средствам толкования, перечисленным в данной статье. Тем не менее, допускается акцент на разных средствах толкования, предусмотренных в ст. 31 и 32 Венской конвенции, в зависимости от соответствующего договора или соответствующих договорных положений[400].
Толкование оговорок о наибольшем благоприятствовании обладает специфическими чертами по сравнению с толкованием иных норм международного права. Во-первых, контекст имеет весьма ограниченное значение при толковании оговорок. Обычно одной из целей толкования является сохранение баланса прав и обязанностей, создаваемых международным договором в отношении его сторон[401]. Оговорка о наибольшем благоприятствовании так или иначе нарушает этот баланс, поэтому учет контекста при толковании оговорки несколько затруднен.
Во-вторых, одновременное обращение к указанным в ст. 31 Венской конвенции средствам для толкования оговорки может приводить к противоречивым результатам. Поэтому при рассмотрении инвестиционных дел арбитры обращались к иным средствам, чтобы разрешить указанное противоречие в пользу какой-либо интерпретации.
Нормативное основание для новых средств толкования можно увидеть в формулировке ст. 32 Венской конвенции: «...возможно обращение к дополнительным средствам толкования, в том числе к подготовленным материалам и к обстоятельствам заключения договора». Таким образом, список дополнительных средств толкования является неисчерпывающим.Комиссия международного права в своем Докладе 2015 г. выделила такие средства толкования, не упомянутые в Венской конвенции, как принцип одновременности и договорную практику только одного из участников ДИДа, значение контекста (баланс между конкретными и общими положениями и принцип expressio unius), значимость содержания положения, которое заменяется, и положения, которое предлагается включить в результате применения оговорки.
Принцип одновременности означает, что в процессе толкования намерение сторон устанавливается на момент заключения Договора. По мнению Комиссии международного права этот принцип «не может быть принят как действительно окончательный[402]» из-за возможного эволютивного подхода к толкованию терминов МИС. В соответствии с позицией КМП выбор той или иной интерпретации должен основываться не только на данном принципе, но и на иных факторах.
Благодаря применению данного принципа широкие оговорки о наибольшем благоприятствовании, предусматривающие предоставление не менее благоприятного режима «по всем вопросам, регулируемым применимым международным инвестиционным соглашением», теряют свою исключительность как потенциально применимые к нормам о юрисдикции. Если основной МИС заключен до вынесения решения по делу Maffezini, в котором впервые было подтверждено применение оговорки о наибольшем благоприятствовании к процессуальным нормам МИС, то эти оговорки должны пониматься как применимые только к материально-правовым вопросам, регулируемым этим соглашением[403].
Представляется, что в намерение Договаривающихся сторон не входило развитие положений МИС путем эволютивного толкования.
В качестве дополнительного аргумента «за» применение принципа одновременности следует назвать, во-первых, срочный характер большинства ДИДов. Инвестиционный арбитраж появился сравнительно недавно[404], а до вынесения решения по делу Maffezini Договаривающиеся стороны могли не знать о потенциальном применении оговорки о наибольшем благоприятствовании к процессуальным нормам МИС. Учитывая долгое время существовавший конфликт интересов стран-экспортеров и стран-импортеров капитала, сложно предположить, что намерение сторон состояло в том, чтобы интерпретировать оговорку расширительно. Наоборот, сфера действия оговорки была обусловлена только степенью совпадения конфликтующих интересов сторон. Этим, на наш взгляд, и объясняются нечеткие, общие формулировки большинства норм МИС. Постепенное улучшение юридической техники, выработка более детальных положений в современных ДИДах может свидетельствовать о том, что закрепление общих формулировок более не отвечает интересам государств.Во-вторых, количественное преобладание ДИДов перед всеми остальными МИС и преимущественно двусторонний характер регулирования также могут свидетельствовать в пользу одновременного, а не эволютивного толкования оговорок. Известно, что эволютивное толкование характерно в основном для многосторонних конвенций в сфере защиты прав человека. Как отметил состав арбитража в деле RosInvest Co, «как минимум в настоящем контексте нельзя утверждать в соответствии со ст. 31 и 32 Венской конвенции, что последующие изменения могут изменить обычное и недвусмысленное значение положения договора... применительно к двустороннему договору Арбитраж не обязан рассматривать вопросы о том, могут ли другие соображения оправдывать [эволютивное толкование] в контексте долгосрочной многосторонней конвенции по правам человека[405]». Обращение к принципу одновременности может в какой- то степени заменить собой обращение к подготовительным материалам согласно ст. 32 Венской конвенции, благодаря которым устанавливается намерение государств на момент заключения ДИДа, поскольку подготовительные материалы для таких договоров, как правило, отсутствуют или недоступны на момент рассмотрения спора.
Поэтому оговорки необходимо толковать с учетом времени заключения МИС, в которых они содержатся. Только такая позиция адекватно учитывает интересы государств в условиях недавнего появления международных инвестиционных арбитражей и лавинообразного увеличения рассматриваемых ими дел.
Большинство ДИДов не сопровождаются одновременными или последующими соглашениями или практикой между участниками ДИДа[406]. Договорная практика только одного из участников ДИДа не является контекстом по смыслу Венской конвенции, поскольку представляет собой соглашения только одного из участников ДИДа с третьими государствами. Например, в деле Maffezini состав арбитража отметил, что ДИД между Аргентиной и Испанией был единственным в договорной практике Испании, в котором присутствовала широкая формулировка оговорки о наибольшем благоприятствовании «по всем вопросам, регулируемым настоящим Соглашением[407]». Для данного средства толкования определяющей является договорная практика обязанного государства, а не государства-бенефициара, и она может быть полезной для установления намерения только одного Договаривающегося государства, но не совпадающих намерений сторон. На наш взгляд, такая практика имеет ограниченное значение при толковании оговорок. Договорная практика того или иного государства часто определяется Типовым соглашением, которое положено в основу большинства заключаемых государством ДИДов. Отклонение от более или менее устойчивой договорной практики может быть продиктовано тем, что в основу конкретного ДИДа положен Типовой ДИД не обязанного государства, а государства- бенефициара, и, в конечном счете, свидетельствовать о преобладающем политическом влиянии того или иного государства в процессе заключения ДИДа. В литературе указывалось, что ДИДы развитых стран были разработаны на основе проектов многосторонних конвенций в сфере инвестиций, причем современные ДИДы развивающихся стран похожи на ДИДы развитых стран, что свидетельствует о единстве намерений государств в отношении содержащихся в них стандартов[408]. Даже если можно говорить о единстве намерений государств в отношении всех содержащихся в МИС стандартов инвестиционной защиты, то в процессе толкования отдельного стандарта необходимо устанавливать более конкретные и, главное, совпадающие намерения сторон. Исключение составляет случай, когда последующая практика участников договора представляет собой их соглашение относительно толкования договора. Такая практика не обязательно должна являться совместным поведением. Достаточно просто параллельного поведения[409]. Поэтому особенности договорной практики обоих государств- участников ДИДа могут быть использованы для установления их совпадающего намерения в отношении оговорки о наибольшем благоприятствовании.
Комиссия международного права рассмотрела вопросы о том, может ли конкретное положение в ДИДе быть изменено оговоркой на аналогичную норму с более общей формулировкой, какова значимость того, что ДИД содержит перечни конкретных исключений из оговорки, означает ли наличие таких исключений, что нет иных, не указанных в тексте ДИДа[410]. В отношении значения контекста предположение, что конкретная норма имеет преимущественную силу по отношению к общей норме, не является достаточно убедительным при толковании оговорок, а применение принципа expressio unius est exclusio alterius в процессе толкования приводит к противоречивым выводам. С одной стороны, указание на конкретные изъятия из оговорки о наибольшем благоприятствовании может свидетельствовать об отсутствии иных, подразумеваемых изъятий. С другой, если в тексте МИС перечисляются только изъятия, касающиеся материальных норм, это может означать, что Договаривающиеся стороны не считают, что оговорка в принципе применяется к процессуальным вопросам[411].
Содержание положения, которое заменяется при применении оговорки о наибольшем благоприятствовании, по мнению КМП не является значимым, а благоприятность положения, которое предлагается включить, может быть установлена только в каждом конкретном случае[412].
Из перечисленных факторов, на наш взгляд, самым весомым и подлежащим учету каждый раз, когда толкование оговорок не приводит к убедительным непротиворечивым результатам, является только принцип одновременности. Вопрос о том, применяется ли оговорка с широкой формулировкой к нормам о юрисдикции, должен решаться именно с учетом данного принципа. Другими словами, наша классификация оговорок на широкие, которые предположительно применяются к нормам о юрисдикции, и все остальные (обычные и узкие) теряет смысл, если основной ДИД заключен до 2000 г. Причиной служит то обстоятельство, что фраза о действии оговорки «по всем вопросам» в то время означала не более, чем «по всем материальным вопросам».
Таким образом, международно-правовой подход при толковании оговорок о наибольшем благоприятствовании заключается в том, чтобы при ответе на вопрос о применимости таких оговорок к процессуальным положениям международных инвестиционных соглашений исходить из презумпции о неприменимости оговорки к нормам о юрисдикции в тексте МИС. При толковании оговорки о наибольшем благоприятствовании учету подлежат все средства толкования, предусмотренные в ст. 31, 32 Венской конвенции о праве международных договоров. Если использование всех средств толкования приводит к двусмысленным, противоречивым результатам, необходимо обращаться к принципу одновременности толкования, согласно которому намерение Договаривающихся сторон устанавливается на момент заключения международного договора. Учитывая долгое время существовавший конфликт интересов стран-импортеров и экспортеров капитала, недавнее появление инвестиционного арбитража, срочный и двусторонний характер большинства МИС, принцип одновременности толкования является, пожалуй, одним из самых надежных средств толкования среди тех, которые были выявлены в практике международных инвестиционных арбитражей и затем обобщены Комиссией международного права в своем Заключительном докладе 2015 г.