§ 2.3. Применение оговорок о наибольшем благоприятствовании к процессуальным положениям международных инвестиционных соглашений
Решение арбитража МЦУИС по делу Maffezini[285] стало первым среди обширной арбитражной практики по делам, в которых оговорки были применены к процессуальным нормам ДИДов, хотя сама формулировка оговорки не содержала четкого ответа на вопрос о возможности такого применения.
В этом деле возник вопрос о том, обязан ли заявитель - аргентинский инвестор господин Маффезини - передать спор в суды принимающего инвестиции государства на период восемнадцать месяцев (согласно ст. 10(3) ДИДа Аргентина- Испания[286]), или он вправе на основании оговорки о наибольшем благоприятствовании (ст. 4(2) ДИДа Аргентина-Испания) не обращаться в испанские суды, но сразу подать иск в инвестиционный арбитраж после истечения шестимесячного периода для переговоров. Оговорка о наибольшем благоприятствовании в ДИДе Аргентина-Испания была сформулирована следующим образом: «по всем вопросам, регулируемым настоящим Соглашением, этот режим не должен быть менее благоприятным, чем тот, который предоставлен каждой Стороной инвестициям, вложенным на ее территории инвесторами третьих государств286».
В решении арбитраж поддержал позицию заявителя из-за того, что в ДИДе Испания-Чили не содержалось требования об обращении в местные суды, а потому такое требование в ДИДе Аргентина-Испания представляло собой в трактовке арбитража менее благоприятный режим, предоставленный инвестору Маффезини.
Арбитры сослались на предыдущие дела, в которых так или иначе затрагивался вопрос о применении оговорки к процессуальным нормам287, в частности, дело о правах граждан Соединенных Штатов Америки в Марокко и дело Амбатъелоса.
В деле о правах граждан Соединенных Штатов Америки в Марокко Международный суд (далее - МС ООН) должен был дать толкование положению договора между США и Марокко, содержащему оговорку о наибольшем благоприятствовании в отношении коммерческой деятельности в Марокко.
В договорах с Соединенным Королевством и с Испанией Марокко предоставил им консульскую юрисдикцию. Однако эти договоры прекратили своё действие до возникновения спора, поэтому вопрос о предоставлении Соединенным Штатам права осуществлять консульскую юрисдикцию в соответствии с оговоркой о наибольшем благоприятствовании не был рассмотрен МС ООН288.Арбитражная комиссия в деле Амбатьелоса289 подтвердила, что оговорка о наибольшем благоприятствовании в договоре между Соединенным Королевством и Грецией могла быть применена в отношении судебного разбирательства. Комиссия отметила: «отправление правосудия», рассматриваемое изолированно, является предметом, отличным от «торговли и мореплавания», однако дело может [287] [288] [289] [290] обстоять по-иному, когда «отправление правосудия» рассматривается в связи с защитой прав торговцев. Защита прав торговцев, естественно, относится к вопросам, охватываемым договорами о торговле и мореплавании. Поэтому нельзя сказать, что отправление правосудия в том, что касается защиты этих прав, должно быть обязательно исключено из сферы применения оговорки о наибольшем благоприятствовании, когда последняя включает «все вопросы, относящиеся к торговле и мореплаванию[291]». Тем не менее, как указывалось в последующих решениях инвестиционных арбитражей[292], решение по делу Амбатъелоса не может рассматриваться в качестве относимого к рассматриваемому вопросу, поскольку в нём речь шла о материальноправовом стандарте защиты от отказа в правосудии в местных судах. Правительство Г реции сослалось на оговорку о наибольшем благоприятствовании совсем не в отношении процессуальных положений международных договоров [293]. Таким образом, решение по делу Maffezini было действительно первым, в котором возник вопрос о применимости оговорки к процессуальным нормам МИС. В нем содержалось предостережение против необоснованного расширения сферы действия оговорки о наибольшем благоприятствовании и разграничение между легитимным приращением прав и преимуществ иностранного инвестора, с одной стороны, и деструктивным неправомерным использованием международных договоров, с другой. Арбитраж выделил ситуации, в которых, по мнению арбитров, оговорка о наибольшем благоприятствовании не могла бы быть применена, в частности, 1) в тех случаях, когда одна из Договаривающихся сторон выдвинула в качестве условия своего согласия на арбитраж исчерпание внутригосударственных средств правовой защиты, поскольку такое условие отражает «основополагающую норму международного права»; 2) в тех случаях, когда стороны договорились о механизме урегулирования споров, который включает в себя так называемое положение «развилка-на- дороге»[294], поскольку замена этого положения нарушит «окончательность договоренностей», которые страны считают важными в качестве вопросов публичного порядка; 3) в тех случаях, когда соглашение предусматривает конкретный арбитраж, как, например, МЦУИС, а одна из сторон хочет обратиться в другой арбитраж; 4) в тех случаях, когда стороны договорились об использовании в высокой степени институционализированной системы арбитража, которая включает в себя определенные правила процедуры (например, НАФТА), поскольку эти очень конкретные положения отражают четкое намерение Договаривающихся сторон[295]. Арбитры сочли, что иные элементы публичной политики, ограничивающие применение этой оговорки, будут идентифицированы впоследствии сторонами или арбитражами. Таким образом, арбитраж в деле Maffezini пришел к выводу, что оговорка о наибольшем благоприятствовании может применяться к процессуальным нормам при условии учета отдельных соображений публичного порядка, признав, что процессуальный порядок рассмотрения инвестиционных споров является частью защиты иностранных инвесторов и инвестиций. Однако последующее решение по делу Garanti Koza прямо противоречит одному из указанных в деле Maffezini ограничений применения оговорки, а именно в ситуации, когда в основном ДИДе предусматривается один арбитраж, а иностранный инвестор обращается в другой на основании оговорки о наибольшем благоприятствовании. Как мы видим, для установленных арбитражем ограничений применения оговорки в деле Maffezini не приводилось нормативного обоснования[297], предлагался только иллюстративный перечень элементов публичной политики, и в последующих решениях арбитражи не всегда соблюдали установленные арбитражем Maffezini ограничения в применении оговорки о наибольшем благоприятствовании. Некоторые исследователи в этой связи указывали, что неисчерпывающий характер перечня обусловлен «тем, что каждое положение, и, следовательно, договор в целом, связан с соображениями публичного порядка[298]», а значит, оговорка не применяется к его положениям. Это утверждение неверно и не находит подтверждения в практике. Тем не менее, стоит признать, что применение оговорки к процессуальным положениям МИС имеет свои пределы. Для того, чтобы установить эти пределы, необходимо рассмотреть особенности процессуальных норм международного права, а затем обратиться к методике применения оговорки к процессуальным положениям МИС.