§ 2.2. Применение оговорок о наибольшем благоприятствовании к материальным положениям международных инвестиционных соглашений
Применение оговорок, как и применение любых норм международного права, предполагает установление вытекающих последствий для Договаривающихся сторон. Правовая норма, в какой бы форме она ни проявлялась, не может быть применена, если ее содержание не было разъяснено путем толкования[266].
Причем применение оговорок предполагает как толкование самих оговорок, так и тех норм, к которым они применяются.Как было определено в первой главе, в понятие «режим наибольшего благоприятствования» входят в том числе нормы международных инвестиционных соглашений. Если нормами МИС с третьим государством установлен более благоприятный для иностранного инвестора режим, именно эти нормы подлежат применению и «заменяют» собой действие норм основного МИС.
Материально-правовые нормы МИС представляют собой стандарты защиты иностранного инвестора. Их можно подразделить на абсолютные и относительные. Различие между абсолютными и относительными стандартами заключается в определенности гарантируемой защиты. В отличие от абсолютных относительные стандарты, например, принцип наибольшего благоприятствования, не гарантируют заранее определенных материальных прав.
Как правило, в ДИДах содержатся такие абсолютные стандарты как режим справедливого и равного обращения (СРО), гарантия полной защиты и безопасности, запрет дискриминации, право на трансфер капитала, минимальные гарантии инвесторов при экспроприации, нормы о защите инвестиций в случае вооруженного конфликта или беспорядков[267].
В договоре могут быть установлены исключения из всех стандартов защиты. Например, в ДИДе между РФ и Венгрией предусматривается, что этот ДИД «не будет препятствовать применению любой из Договаривающихся Сторон мер, необходимых для обеспечения обороны, национальной безопасности, общественного порядка, охраны окружающей среды, защиты нравственности и здоровья населения» (п.
3 ст. 2)[268].Применение оговорок о наибольшем благоприятствовании к материально - правовым нормам МИС можно представить себе в виде следующей последовательности:
1) Установление сферы действия оговорки,
2) Сравнение предметных сфер МИС, учет условий пользования материально-правовыми гарантиями, т. е. например, может ли лицо, претендующее на применение оговорки, быть квалифицировано в качестве иностранного инвестора,
3) Поиск сравниваемых норм или констатация их отсутствия, а также определение более благоприятного режима (более благоприятных норм).
Сфера действия оговорки определяется типом оговорки. Например, если оговорка ограничена по времени заключения договоров, то сравнению будут подлежать только МИС, заключенные до или, наоборот, после основного договора.
Согласно одной точке зрения применение оговорки о наибольшем благоприятствовании возможно только при условии, что другой договор, на который ссылается инвестор, в принципе совместим с первым и имеет только небольшие отличия, более благоприятные для иностранного инвестора. Согласно другой, оговорка о наибольшем благоприятствовании распространяет свое действие на все договоры без исключения, независимо от их «совместимости» друг с другом[269]. На наш взгляд, первая точка зрения верна, если под «совместимостью» двух договоров понимать аналогичность предметных сфер договоров, то есть оба сравниваемых договора должны так или иначе регулировать иностранные инвестиции.
Чтобы обеспечить исполнение материальных прав по двустороннему инвестиционному договору, истец должен удовлетворять требованиям, установленным в применимом международном договоре (ratione materiae, ratione personae и ratione temporis). Арбитражная практика подтвердила несостоятельность попыток инвестора расширить действие договора во времени, придать ему ретроспективный эффект. Например, в деле Tecmed инвестор пытался оспорить меры, принятые до вступления в силу основного инвестиционного договора. Состав арбитража указал, что действие договора ratione temporis непосредственно связано с установлением материально-правового режима, применимого к иностранному инвестору, и, в частности, к общему (внутригосударственному или международному) юридическому контексту.
Следовательно, оговорка о наибольшем благоприятствовании не может повлиять на действие договора во времени[270]. Равным образом, инвестор не вправе использовать оговорку о наибольшем благоприятствовании для инкорпорирования более широкого определения инвестиций, содержащегося в другом ДИДе[271]. Если государство выразило согласие рассматривать определенную категорию лиц как иностранных инвесторов, оговорка о наибольшем благоприятствовании не может быть использована для изменения данного круга лиц[272].Кроме того, действие оговорки ограничено теми исключениями, которые действуют для всех стандартов инвестиционной защиты в основном МИС. В деле CMS заявитель утверждал, что оговорка о наибольшем благоприятствовании в ДИДе между Аргентиной и США будет иметь большую юридическую силу, чем ст. XI, в которой устанавливалось, что «договор не препятствует какой-либо из Сторон принимать меры, необходимые для поддержания публичного порядка, выполнения обязательств Стороны в отношении поддержания или восстановления международного мира или безопасности или защиты ее собственных интересов безопасности[273]». Заявитель аргументировал свою позицию тем, что в других ДИДах, заключенных Аргентиной, таких норм о публичном порядке не было, поэтому они предоставляли более благоприятный для инвестора режим. Хотя состав арбитража верно не согласился с заявителем, обоснование было сомнительным: состав арбитража посчитал, что оговорка могла применяться, только если бы договор Аргентины с третьим государством содержал более благоприятную для инвестора соответствующую норму о публичном порядке. Наоборот, следовало обратить внимание на ограничение действия всех стандартов инвестиционной защиты данным исключением[274].
При проведении сравнения отсутствие материально-правовых стандартов или гарантий защиты считается менее благоприятным режимом. При этом необязательно, чтобы и в основном договоре, и в договоре с третьим государством содержались те же типовые стандарты инвестиционной защиты.
Можно представить себе три возможных варианта: 1) в основном договоре нет стандарта инвестиционной защиты, который присутствует в договоре с третьим государством, 2) оба МИС содержат типовые стандарты инвестиционной защиты с различной формулировкой, и 3) основной договор содержит такой стандарт, а договор с третьим государством - нет. Поскольку иностранный инвестор выбирает наиболее благоприятный режим, то оговорка о наибольшем благоприятствовании вступает в действие при первом варианте, а также при втором, если формулировка стандарта инвестиционной защиты в договоре с третьим государством более благоприятна.Согласно первому варианту если в основном договоре не содержится сравниваемого стандарта защиты иностранных инвестиций, иностранный инвестор может потребовать «инкорпорирования» такого стандарта из договора с третьим государством. В деле MTD инвестор сослался на ДИДы с третьими государствами (Данией и Хорватией), в которых принимающее государство обязалось выдавать «необходимые разрешения» инвестициям в случае их одобрения и после выполнения инвестором договорных обязательств. Состав арбитража указал, что это обязательство как часть режима справедливого и равного обращения должно быть инкорпорировано в основной договор, так как оно соответствует общей цели договора, и в договоре оговорка о наибольшем благоприятствовании связана с режимом СРО[275].
Ответчик не возражал против применения оговорки о наибольшем благоприятствовании, однако утверждал, что даже если применить оговорку, соответствующие стандарты не будут нарушены[276]. В результате инвестору удалось инкорпорировать режим справедливого и равного обращения из ДИДа с третьим государством.
В деле Bayindir истцом выступала турецкая компания, занимающаяся строительством дорог и других крупных инфраструктурных объектов. Она заключила контракт с Национальным дорожным ведомством Пакистана на постройку автомобильной дороги и вспомогательных коммуникаций известной как «Пакистанская автомобильная дорога Исламабад-Пешавар» (проект М1).
Когда инвестор не выполнил работу вовремя, государственная корпорация расторгла контракт и завладела строительной площадкой с помощью пакистанской армии. Инвестор начал разбирательство в арбитраже МЦУИС против Пакистана на основании ДИДа между Турцией и Пакистаном, указывая, среди прочего, на нарушение оговорки о наибольшем благоприятствовании, содержащейся в ст.11 (2) ДИДа. Состав арбитража также посчитал возможным инкорпорировать режим СРО из договора с третьим государством, поскольку в преамбуле основного договора содержалась ссылка на СРО, хотя в основном тексте договора этот режим не был предусмотрен[277]. В отсутствие специального положения в самом ДИДе текст преамбулы не был достаточным основанием для возникновения самостоятельного обязательства предоставить режим СРО, поэтому ключевую роль при инкорпорировании данного режима сыграла именно оговорка о наибольшем благоприятствовании, которая звучала следующим образом: «в отношении инвестиций каждая из сторон должна с момента их осуществления обеспечивать режим не менее благоприятный, чем тот, который предоставляется в аналогичных обстоятельствах инвестициям местных инвесторов или инвесторов любой третьей стороны, в зависимости от того, какой из них является более благоприятным[278]».Второй вариант предполагает, что в основном МИС один из стандартов защиты сравнительно менее благоприятен для инвестора, чем аналогичные стандарты в других МИС. Остается неясным, зачем стороны МИС устанавливают ограничения каких-либо стандартов инвестиционной защиты, если оговорка о наибольшем благоприятствовании немедленно прекращает действие этих ограничений как менее благоприятных для инвестора[279] в том случае, когда одно из государств-участников уже заключило МИС, содержащий «более благоприятную» для инвестора формулировку того же стандарта.
В деле Tecmed инвестиционный арбитраж отказал заявителю в применении оговорки о наибольшем благоприятствовании, указав, что они «из-за их
значимости, представляют собой самую суть вопросов, о которых стороны особым образом договорились[280]».
Однако такая аргументация представляетсянеубедительной, поскольку любое положение международного договора можно рассматривать как «специально оговоренное» сторонами.
Бенефициар может сделать выбор не только «или - или», но также пользоваться кумулятивно совокупностью или некоторыми частями различных режимов[281]. Так, когда в обоих МИС (основном и заключенным с третьим государством) содержатся аналогичные стандарты инвестиционной защиты, инвестор может требовать инкорпорации более благоприятной формулировки положения договора с третьим государством. Например, в деле CME состав арбитража интерпретировал понятие «справедливая компенсация», используемое в основном договоре, с учетом формулировки международного инвестиционного соглашения с третьим государством, где речь шла о «рыночной стоимости» капиталовложений, т. е. в более выгодном для инвестора свете. Состав арбитража отметил: «определение компенсации согласно Договору между Нидерландами и Чешской Республикой на основании «справедливой рыночной стоимости» находит подтверждение в оговорке о наибольшем благоприятствовании, содержащейся в ст. 3(5) Договора... Двусторонний инвестиционный договор между США и Чешской Республикой устанавливает, что компенсация должна выплачиваться в размере справедливой рыночной стоимости экспроприированной инвестиции непосредственно после экспроприации. Таким образом, Чешская Республика обязана предоставить Заявителю возмещение не меньшее, чем «справедливая рыночная стоимость» инвестиции, если . «справедливая компенсация», отражающая «настоящую стоимость» [в основном договоре] будет интерпретирована как меньшая, чем «справедливая рыночная стоимость»[282].
При «инкорпорировании» составы арбитражей устанавливают нарушение именно стандартов защиты из иного международного договора, но со ссылкой на оговорку о наибольшем благоприятствовании. Например, в деле White Industries арбитраж установил, что Индия нарушила свое обязательство предоставить инвестору «эффективные способы заявления исков и обеспечивать исполнение прав ... в соответствии со ст. 4(2) [основного] ДИДа, инкорпорирующей [ст.] 4(2) ДИДа между Индией и Кувейтом». При этом состав арбитража отвергнул аргумент ответчика о том, что применение РНБ нарушает «тщательно согласованный баланс
ДИДа»[283].
Автоматическое «инкорпорирование» положений международного договора - не более, чем фикция[284]. Инвестор не вправе требовать изменения текста международного договора, или утверждать, что принимающее государство поступило противоправно, предусмотрев в ДИДе с третьим государством более благоприятный режим по сравнению с ДИДом с государством национальности инвестора. Однако иностранный инвестор имеет право на предоставление такого режима, как если бы соответствующие гарантии защиты содержались в тексте основного МИС. Исходя из смысла оговорки инкорпорированию подлежат только права и преимущества, но не обязанности и ответственность иностранных инвесторов, установленные в нормах МИС.
Итак, иностранные инвесторы могут ссылаться на оговорку о наибольшем благоприятствовании для инкорпорирования материально-правовых стандартов или отдельных более благоприятных прав и преимуществ из других МИС принимающего инвестиции государства. Под более благоприятным режимом, предоставленным иностранному инвестору из третьего государства, но неправомерно не предоставленным первому, следует понимать материальноправовые права и преимущества, содержащиеся в тексте МИС.