§ 1.1. Правовая природа и история оговорок о наибольшем благоприятствовании

Оговорки о наибольшем благоприятствовании - это типичные положения международных торговых и международных инвестиционных соглашений. Они являются краеугольным камнем системы ВТО и содержатся, например, в ст.

Оговорки встречаются не только в источниках международного экономического права, но и источниках иных международно-правовых отраслей. Комиссия международного права изучала тему, касающуюся оговорки о наибольшем благоприятствовании с 1967 по 1978 гг., и подготовила Проект статей, который был представлен Генеральной Ассамблее ООН с предложением рекомендовать его государствам-членам в целях заключения многосторонней конвенции. Однако он не был положен в основу многостороннего международного договора. Одной из причин того, что работа, проделанная Комиссией, так и осталась в форме Проекта статей, были положения, касающиеся развивающихся стран. Проект статей также критиковался из-за того, что в нем не были учтены все аспекты сложной связи между режимом наибольшего благоприятствования на основании двусторонних соглашений и режимом наибольшего

благоприятствования на основании многосторонних соглашений^[6]. Хотя Комиссия признавала основополагающую важность роли оговорки о наибольшем благоприятствовании в сфере международной торговли, она не хотела ограничивать свое исследование этой сферой, а стремилась изучить действие оговорки в максимально большем числе областей^[7]. Поскольку количество международных договоров в сфере защиты иностранных инвестиций было на тот момент ничтожно мало, эксперты Комиссии не рассматривали вопросы, связанные с применением оговорок в международных инвестиционных соглашениях.

В Проекте статей оговорка называется «клаузулой», однако нам представляется, что термин «оговорка» является более удачным, хоть и имеющим несколько значений. «Оговорка» может иметь значение одностороннего заявления государств в соответствии с пп. (d) п. 1 ст. 2 Венской конвенции о праве международных договоров. В юридической литературе об инвестиционном арбитраже нередко можно встретить использование термина «оговорка» или «арбитражная оговорка» по отношению к положениям о передаче споров в арбитраж в тексте международных договоров. В контексте нашего исследования термин «оговорка» по смыслу совпадает со значением термина «клаузула», однако обладает рядом преимуществ, которые не были учтены противниками его употребления^[8].

Во-первых, использование данного термина оправдано с лингвистической точки зрения, поскольку термин «клаузула» является редкоупотребимым иноязычным заимствованием^[9]. Во-вторых, многозначность термина «оговорка» не затрудняет восприятие смысла: если имеется в виду оговорка как одностороннее заявление государства, то речь идет об «оговорке к договору»; если этот термин употребляется в конкретном контексте для обозначения договорного положения, то речь идет об «оговорке в договоре», что без труда позволяет понять, в каком именно значении употреблен этот термин. В отличие от потенциально применимого термина «договорное положение о наибольшем благоприятствовании» термин «оговорка» краток, позволяет избежать путаницы, когда речь идет о применении оговорки к остальным нормам международного договора^[10], и учитывает тот факт, что оговорка может объединять несколько договорных положений. Термины «оговорка о наибольшем благоприятствовании» и «оговорка о наиболее благоприятствуемой нации» взаимозаменяемы.

Целью таких оговорок является гарантировать предоставление определенного не менее благоприятного режима. При этом предполагаются взаимоотношения как минимум трех субъектов. Рассмотрим действие оговорки на примере трех государств: управомоченного государства А (бенефициария или бенефициара), обязанного государства Б (бенефицирующего) и третьего государства В.

В соответствии с оговоркой о наибольшем благоприятствовании государство-бенефициар А имеет право на предоставление не менее благоприятных преимуществ и привилегий, которые обязанное государство Б предоставляет третьему государству В. Указание на «не менее благоприятные» преимущества и привилегии в данном случае означает обязанность государства Б предоставить «такие же» или «более благоприятные» преимущества и привилегии.

Оговорка о наибольшем благоприятствовании может быть адресована управомоченному государству и (или) его лицам и вещам. При этом под вещами понимаются материальные и нематериальные вещи, а также деятельность и услуги. Н.А. Ушаков отмечал, что точнее было бы указать только предоставление этого режима государству и (или) лицам, но не вещам^[11], поскольку только лица могут выступать носителями прав и привилегий.

Если в оговорке прямо не указаны лица или вещи, в отношении которых она применяется, то они определяются сферой действия оговорки. Для того, чтобы установить содержание прав бенефициара, необходимо провести сравнение. Пределы этого сравнения определяются обычно-правовым принципом ejusdem generis, который появился в доктрине толкования в странах общего права^[12]. В Проекте статей 1978 г. принципу ejusdem generis посвящены ст. 9 и 10, в которых поясняется, что оговорки о наибольшем благоприятствовании действуют в отношении тех же лиц и вещей бенефициара, что и третьего государства, и находящихся в такой же связи с бенефициаром, что и с третьим государством^[13]. Выражение «находящиеся в такой же связи» следует толковать расширительно, поскольку связь между бенефициаром и его лицами не обязательно является «такой же», как связь между третьим государством и его лицами, ввиду различий национальных законов о гражданстве и о юридических лицах.

В международном праве принцип ejusdem generis впервые был применен в деле Амбатъелоса. Международный суд по заявлению Греции установил, что Соединенное Королевство обязано участвовать в арбитражном рассмотрении дела в соответствии с соглашениями Греции и Соединенного Королевства, заключенными в 1886 г. (договор и протокол) и в 1926 г.(декларация)^[14]. Затем в Арбитражной комиссии рассматривался иск самого Николаса Амбатьелоса, греческого судовладельца, который понес значительные потери в результате вынесенных английскими судами решений в связи с контрактом о закупке пароходов, который он заключил в 1919 г. с правительством Соединенного Королевства.

Оговорка о наибольшем благоприятствовании содержалась в ст. X Договора 1886 г. и применялась «ко всем вопросам торговли и мореплавания». На основании этой оговорки Греции ссылалась на льготы, вытекающие из договоров, заключенных Соединенным Королевством с третьими государствами, и требовала компенсации за судебное бездействие по делу господина Амбатьелоса. Арбитражная комиссия посчитала, что «...оговорка о наибольшем благоприятствовании может касаться вопросов, относящихся к той же предметной категории, к которой относится сама оговорка^[15]». В соответствии с принципом ejusdem generis оговорка о наибольшем благоприятствовании действует только в отношении вопросов, входящих в ее предметную сферу действия, и в отношении того же круга лиц^[16].

Оговорки о наибольшем благоприятствовании имеют долгую историю, они встречались в торговых, мирных и других международных договорах уже с XII века^[17]. Победитель в войне мог использовать оговорку в договоре для того, чтобы избежать ситуации, когда побежденный предоставляет другим суверенам более выгодные преимущества, тем самым лишая победителя исключительного статуса, закрепленного в тексте мирного договора.

В договорах, содержащих такие оговорки, могло участвовать только одно государство, например, в договоре США с берберскими пиратами^[18].

До XV века в договорах часто назывались конкретные третьи государства, поскольку действие оговорок о наибольшем благоприятствовании было направлено на распространение преимуществ, уже предоставленных этим государствам^[21]. К тому же оговорки обладали только ретроспективным действием. У бенефицирующего государства сохранялась возможность предоставить более благоприятный режим государствам, которые не были названы в оговорке, а также предоставить в будущем более благоприятные преимущества и привилегии уже названным в оговорке государствам. При этом бенефицирующее государство не было обязано распространить на государство-бенефициара преимущества и привилегии, предоставленные после закрепления оговорки. К концу XV века сфера действия оговорок о наибольшем благоприятствовании расширилась, поскольку привилегии, которые государство обязано было распространить на бенефициара, включали льготы, предоставленные любому иностранному государству^[22].

С XVII века оговорки о наибольшем благоприятствовании присутствовали во многих международных договорах о торговле, заключение которых либо завершало собой военный конфликт, либо оформляло союз между государствами в преддверии такого конфликта. Примером может служить Г аагский договор 1681 г., в соответствии с которым восстанавливался привилегированный доступ голландских торговцев в шведские порты^[23].

В XVII-XVIII веках оговорки о наибольшем благоприятствовании включались в торговые договоры с целью сохранить преференциальный режим, предоставленный в двустороннем контексте^[26]. В XVIII веке наметилось деление оговорок на условные и необусловленные. Условная оговорка впервые была использована в ст. II Договора о дружбе и торговле между США и Францией 1778 г. США и Франция взяли на себя обязательство распространять привилегии на другую сторону «свободно, если уступка была сделана свободно, или за ту же компенсацию, если уступка была условной»^[27]. По сути, право бенефициара ограничивалось возможностью вступить в переговоры с бенефицирующим государством в надежде получить те же преимущества, что и третье государство^[28]. В соответствии с такими оговорками государство обязалось предоставлять выгоды только в обмен на компенсацию, предоставленную другим участником договора, «эквивалентную» уступкам, которые делают третьи страны для получения таких выгод. Только само бенефицирующее государство могло определить, была ли такая компенсация эквивалентной. Условные оговорки были широко распространены в 1830-1860 гг., а также после Великой депрессии вплоть до Второй мировой войны.

На практике такие оговорки оказались неэффективными и трудными в применении, т. к. требовали расчета эквивалентной компенсации, постоянных переговоров сторон, дополнительных затрат на установление происхождения участников торговли^[29]. Экономический комитет Лиги Наций отмечал, что условные оговорки по сути являются методом дискриминации^[30].

Необусловленные оговорки получили распространение в договорной практике государств в 1860-1929 гг., например, в ст. XIX договора Кобдена- Шевалье между Великобританией и Францией 1869 г.^[31], и окончательно вытеснили условные оговорки после Второй мировой войны. Одна из них содержалась в тексте Гаванской Хартии Международной торговой организации^[32]: ст. 16 Хартии содержала обязательство предоставлять режим наибольшего благоприятствования товарам в отношении таможенных тарифов или любых сборов, которые установлены или связаны с импортом или экспортом, международным переводом платежей, методом установления таких тарифов и сборов, и в отношении всех норм и правил, связанных с импортом и экспортом», а также в отношении всех налоговых вопросов и внутреннего товарооборота. Для этого положения, тем не менее, был установлен ряд исключений. Глава III Гаванской Хартии Международной торговой организации называлась «Международные инвестиции в целях экономического развития и реконструкции»^[33]. Однако советское руководство от участия в Конференции в Лондоне отказалось^[34], а сама Хартия так и не вступила в силу.

Необусловленные оговорки о наибольшем благоприятствовании содержались во многих договорах СССР^[35] и стали основой для международной торговли и инвестиций, а также средством предотвращения международных конфликтов из-за упразднения экономических блоков, противостояние между которыми могло перерасти в военное^[36]. В ст. 26 Хартии экономических прав и обязанностей государств^[37] предусматривалось, что «международная торговля должна осуществляться без ущерба для всеобщих недискриминационных и невзаимных преференций в пользу развивающихся стран, на основе взаимной выгоды, справедливых преимуществ и взаимного предоставления режима наибольшего благоприятствования».

Отсутствие единого представления о значении и существе вытекающих из оговорок о наибольшем благоприятствовании обязательств отмечалось еще в начале XX века^[38]. Поэтому ученые-международники не раз обращались к теме оговорок о наибольшем благоприятствовании и вытекающего из них режима. В Докладе относительно оговорки о наибольшем благоприятствовании, подготовленном Э. Уштором^[39], обобщена история рассмотрения оговорок различными международными правительственными и неправительственными организациями (Лигой Наций, Институтом международного права, Комиссией международного права ООН). На международной экономической конференции 1922 г. в Генуе был представлен доклад Экономической комиссии Лиги Наций, в котором содержалась рекомендация о построении торговых отношений на основе принципа наибольшего благоприятствования^[40]. На Женевской международной экономической конференции 1927 г. были приняты рекомендации о необходимости применения государствами взаимного и необусловленного режима наибольшего благоприятствования (РНБ) в отношении таможенных сборов и условий торговли^[41]. В докладах Экономической комиссии Лиги наций 19281936 гг. обсуждались более специальные вопросы функционирования оговорок о наибольшем благоприятствовании и вопрос о возможности достижения международного соглашения об основных способах толкования последствий включения оговорок в договоры, однако оговорка не была включена в перечень тем, рекомендуемых для кодификации^[42].

На Лондонской Всемирной валютной и экономической конференции 1933 г. эксперты лишь в общей форме высказались за применение принципа наибольшего благоприятствования в условиях экономического кризиса и сосредоточились на исключениях из этого принципа, тем самым сузив сферу его применения^[43]. В ходе Седьмой Панамериканской конференции в Монтевидео^[44] была принята резолюция об экономической, торговой и тарифной политике от 16 декабря 1933 г., в которой государства отказались от права требования любых преимуществ из многосторонних договоров в соответствии с оговоркой о наибольшем благоприятствовании, содержащейся в двусторонних договорах^[45]. Институт международного права принял резолюцию на 40-й сессии в Брюсселе, посвященную оговоркам о наибольшем благоприятствовании, состоящую из десяти статей, структура которой впоследствии легла в основу Проекта статей Комиссии международного права 1978 г.^[46].

В 2006 г. на пятьдесят восьмой сессии Комиссии международного права Рабочая группа по долгосрочной программе работы обсудила вопрос о целесообразности повторного рассмотрения оговорки о наибольшем благоприятствовании. В 2008 г. Комиссия решила включить в свою долгосрочную и текущую программу работы данную тему и учредить Исследовательскую группу. Причиной послужило широкое использование оговорок о наибольшем благоприятствовании в контексте ВТО, в двусторонних инвестиционных договорах (ДИДах) и соглашениях о региональной экономической интеграции, в особенности, «известные трудности, которые возникли с толкованием и применением положений о наибольшем благоприятствовании в инвестиционных договорах»^[47]. Доклад Исследовательской группы КМП 2015 г. представляет собой ценное обобщение практики арбитражей по вопросу о применении оговорок к процессуальным положениям ДИДов, но в нем нет указания на «правильное» или «неправильное» применение оговорки о наибольшем благоприятствовании к положениям о разрешении споров^[48]. В Докладе также подчеркивается необходимость следовать правилам толкования, закрепленным в Венской конвенции о праве международных договоров^[49].

Включение оговорок о наибольшем благоприятствовании в международные договоры уже долгое время отвечает интересам государств, поскольку при помощи оговорки договоры «приспосабливаются» к постоянно изменяющимся обстоятельствам международной жизни. Правовая природа оговорок о наибольшем благоприятствовании заключается в том, что эти оговорки представляют собой конвенционные нормы, в которых государство обязуется предоставить бенефициару не менее благоприятный режим во всех оговоренных сферах взаимоотношений.

Проект статей Комиссии международного права 1978 г., посвященный оговоркам (клаузулам), охватывает только действие оговорок, содержащихся в международных договорах (ст. 1). Однако мы не можем исключить возможность закрепления оговорок в тексте резолюций международных организаций и односторонних актах государств. Наиболее значимым критерием в данном случае является письменная форма оговорки.