§ 1.3. Правоотношения, возникающие на основании оговорки о наибольшем благоприятствовании
Для того, чтобы понять, как действует оговорка о наибольшем благоприятствовании, необходимо рассмотреть возникающие на ее основании правоотношения. В состав правоотношения входят субъект, объект и содержание.
Отдельное место занимает юридический факт.Субъектами правоотношений являются лица, обладающие международной правоспособностью.
Оговорка о наибольшем благоприятствовании является межгосударственной договоренностью и создает права, в первую очередь, у Договаривающихся государств, как это предполагается в Проекте статей 1978 г. Однако субъектами правоотношений могут выступать и международные организации. Например, ст. VIII(4) Конституции (Устава) Продовольственной и сельскохозяйственной организации ООН (ФАО) может быть охарактеризована как оговорка о наибольшем благоприятствовании, адресованная международным организациям[140]. В данной статье содержится обязательство членов ФАО предоставлять Персоналу ФАО льготы и иммунитеты не худшие, чем льготы и иммунитеты, предоставляемые аналогичным членам персонала иных международных организаций.
Согласно Проекту статей 1978 г. «бенефициарием такого обязательства является государство-бенефициарий, и лишь через посредство этого государства лица, находящиеся в определенной связи с этим государством... пользуются режимом, предусмотренным бенефицирующим государством[141]». Согласно этой точке зрения, если более благоприятный режим выражается в предоставлении прав частным лицам управомоченного государства, это происходит только как отражение права на предоставление привилегий у государства их национальности. У частных лиц не возникает субъективного права требования предоставления режима наибольшего благоприятствования и его непредоставление является нарушением прав не самих частных лиц, а только прав самого государства- бенефициария. Как отмечает В.М. Шумилов, «когда носителями прав, вытекающих из клаузулы, выступают индивиды или юридические лица, между государствами возникают международные правоотношения по поводу регулирования международных отношений негосударственного характера[142]».
Однако Проект статей не затрагивает положений, о которых бенефицирующее государство и государство-бенефициарий могут условиться иным образом (ст. 29). Как было установлено Международным судом в деле братьев Лагранд, адресатами нормы международного договора могут выступать индивиды. Суд обосновывал свой вывод о предоставлении прав индивидам исключительно формулировкой ст. 36 Венской конвенции о консульских сношениях, отметив, что «ясность этих положений, рассматриваемых в их контексте, не оставляет сомнений[143]». Соответственно, в зависимости от формулировки оговорки о наибольшем благоприятствовании предоставляемые в соответствии с ней преимущества и привилегии могут быть адресованы непосредственно частным лицам.
Таким образом, хоть это и не отражено в Проекте статей, частным лицам в международном договоре могут предоставляться права, связанные с инвестиционной деятельностью. В соответствии с позицией крупного специалиста по международному торговому и инвестиционному праву Ю. Курца права из оговорки возникают у всех иностранных инвесторов в совокупности[144]. Последняя точка зрения была предложена в отношении оговорок о национальном режиме, но может быть высказана и в отношении оговорок о наибольшем благоприятствовании. Позволим себе не согласиться с этой точкой зрения. При таком подходе осуществление прав отдельного иностранного инвестора зависело бы от коллективного участия всех иностранных инвесторов, деятельность которых подпадает под сферу регулирования конкретного договора. Однако практика инвестиционных арбитражей показывает, что при рассмотрении споров о предполагаемом нарушении оговорки достаточно заявления только одного иностранного инвестора. Кроме того, инвестиционный арбитраж сравнивает режим, предоставленный не группе иностранных инвесторов, а одному лицу, которое утверждает, что оно подверглось менее благоприятному режиму.
Н.А. Ушаков выделяет предмет оговорки, под которым понимается то, по поводу чего осуществляются эти правоотношения (вещи, права, преимущества, возможности, иммунитеты, льготы)[145].
На наш взгляд, под предметом оговорки в данном случае понимается объект складывающихся на ее основе правоотношений. Объектом правоотношения выступают те явления (предметы) окружающего мира, на которые направлены субъективные юридические права и обязанности[146]. Наличие оговорки предполагает в том числе, что государства определили те области, в отношении которых принято данное обязательство[147]. В каждой области можно выделить особый объект складывающихся на основе оговорки правоотношений. Оговорки о наибольшем благоприятствовании встречаются в международно-правовых источниках, посвященных регулированию международной торговли и платежей, транспорта, учреждения дипломатических, консульских и иных миссий, их привилегий и иммунитетов, налогообложения, защиты интеллектуальной собственности, а также признанию иностранных законодательных и административных актов, отправлению правосудия, например, доступу к судам и арбитражам[148]. Они содержатся, например, в ст. 15 и п. 1 ст. 17 Конвенции о статусе беженцев, Конвенции о статусе апатридов, регулирующих право ассоциаций и работы по найму[149]. Соответственно, объектами складывающихся правоотношений будут выступать материальные и нематериальные блага в регулируемой сфере международных отношений.Юридическим содержанием правоотношений являются субъективные права и обязанности[150]. В литературе иногда встречается утверждение, что оговорка о наибольшем благоприятствовании создает для бенефицирующего государства двойную обязанность: позитивную обязанность, состоящую в предписании предоставить не менее благоприятные преимущества управомоченному лицу, и негативную обязанность, заключающуюся в запрете предоставлять менее благоприятное обращение по сравнению с третьими лицами. Это утверждение неверно, поскольку речь идет об одной и той же обязанности, которая может быть выполнена двумя способами: обязанное государство может предоставить управомоченному лицу не менее благоприятные преимущества или отозвать у третьего лица предоставленные привилегии[151].
При этом правоотношения с третьими лицами остаются вне сферы действия оговорки о наибольшем благоприятствовании. У бенефициара не возникает право требовать сохранения в силе предоставленного третьему лицу более благоприятного режима или оспаривать отзыв привилегий на основании собственного права или от имени третьего лица, которому был предоставлен наиболее благоприятный режим. Также обязанное или третье лицо, которому был предоставлен наиболее благоприятный режим, не обязаны учитывать интересы управомоченного лица при отзыве у третьего лица преимуществ и привилегий.
Юридический факт - это конкретное жизненное обстоятельство, с которым юридическая норма связывает возникновение, изменение или прекращение правоотношений[152]. Ключевыми для рассмотрения правоотношений на основе оговорки о наибольшем благоприятствовании являются юридические факты, направленные на возникновение и прекращение соответствующих правоотношений.
В соответствии со ст. 20 (1) Проекта статей 1978 г. право государства- бенефициария на РНБ в силу необусловленной оговорки о наибольшем благоприятствовании возникает в момент, когда бенефицирующее государство предоставляет более благоприятный режим третьему государству или лицам или вещам, находящимся в такой же связи с этим третьим государством. Если оговорка содержит условие о возмещении или условие взаимного режима, для возникновения соответствующего права необходимо предоставление такого возмещения или взаимного режима.
Если обязанное государство не вступает в отношения с третьим лицом, оговорка о наибольшем благоприятствовании не действует. Если обязанное государство вступает в отношения с несколькими третьими лицами, можно смоделировать несколько ситуаций:
1) если одному из третьих лиц предоставляется более благоприятный режим, оговорка о наибольшем благоприятствовании вступает в действие;
2) если нескольким третьим лицам предоставляются различные более благоприятные привилегии, то у управомоченного лица появляется право требовать совокупности привилегий, предоставленных третьим лицам;
Наконец, если 3) обязанное государство предоставляет всем одинаковый режим или 4) управомоченному лицу предоставляется наиболее благоприятный режим, то оговорка о наибольшем благоприятствовании не вступает в действие.
При этом правовая форма и правовое основание предоставления более благоприятного режима не имеет значения. В некоторых источниках утверждается, что оговорка не распространяется на привилегии, которые предоставляются третьему государству де факто[153]. Это утверждение неверно; в противном случае, государство могло бы избежать применения оговорки о наибольшем благоприятствовании при помощи предоставления фактических привилегий без их нормативного закрепления. При этом если такое предоставление фактических привилегий противоречит нормам права, то у бенефициара оговорки не возникает права требовать предоставления такого же или более благоприятного режима. Фактические привилегии могут быть предоставлены в рамках реализации государством дискреционных полномочий (например, при выдаче лицензий на осуществление инвестиционной деятельности), но и в этом случае свобода усмотрения государства регламентируется соответствующими нормами, что подтверждает нормативный характер возникающего режима.
В доктрине международного права можно проследить два подхода относительно времени возникновения у бенефициара оговорки права на не менее благоприятный режим. Согласно первому, у бенефицирующего государства возникает обязанность предоставить такой же или более благоприятный режим одновременно с предоставлением соответствующего режима третьему лицу. Благодаря оговорке о наибольшем благоприятствовании права, предоставленные третьему лицу, автоматически распространяются на бенефициара без переговоров или каких-либо дополнительных действий и на тот же период времени, что и третьему лицу. Следовательно, бенефициар вправе требовать предоставления таких прав только в тот период, когда обязанное государство и третье лицо состоят в правоотношениях. При этом не имеет значения, воспользовалось ли третье государство или его частные лица предоставленными правами, или нет[154].
Согласно второму, у бенефициара оговорки есть только право требовать распространения на него соответствующего режима, предоставленного третьему лицу, т.
е. у бенефицирующего государства возникает обязанность распространить такой же или более благоприятный режим только после того, как бенефициар оговорки потребует этого[155]. При таком подходе бенефициар не вправе требовать компенсации за нераспространение более благоприятного режима с момента, когда такой режим был предоставлен третьему лицу, но не был предоставлен самому бенефициару.По нашему мнению, если бы бенефициару оговорки необходимо было предъявить особое требование для получения соответствующих выгод, то сама оговорка приобретала бы условный характер. Поэтому корректным является только первый подход. Юридическим фактом, с которым связывается возникновение правоотношений на основе оговорки, является предоставление третьему лицу более благоприятного режима, независимо от того, воспользовалось ли это лицо фактически представленным ему режимом или нет, было ли обусловлено распространение режима на третье лицо каким-либо требованием или нет. Какими способами и в каких обстоятельствах лицам или вещам будет предоставлен соответствующий режим зависит от намерения сторон договора и от внутреннего права бенефицирующего государства[156].
В соответствии со ст. 21 Проекта статей 1978 г. право государства- бенефициария на РНБ прекращается или приостанавливается в момент, когда бенефицирующее государство прекращает или приостанавливает распространение соответствующего режима на третье государство или на лица или вещи, находящиеся в такой же связи с этим третьим государством. В случае с условной оговоркой право бенефициара также прекращается, если он откажется предоставить (или предоставлять) согласованное возмещение или взаимный режим. В этой статье Проекта не отражены иные юридические факты, с которыми связывается прекращение правоотношений, возникающих из оговорки, такие как истечение сроков, указанных в оговорке, прекращение договора, в котором содержится оговорка, соглашение между государствами либо объединение бенефицирующего государства и третьего государства[157].
Таким образом, на основании оговорки о наибольшем благоприятствовании как одной из норм международного права возникают соответствующие правоотношения, субъектами которых могут выступать не только государства, международные организации, но и частные лица. Объектом таких правоотношений выступают материальные и нематериальные блага в той сфере международных отношений, в которой применяется оговорка. Юридическое содержание правоотношений заключается в субъективном праве бенефициара и корреспондирующей ему обязанности бенефицирующего государства. Данная обязанность может быть выполнена двумя способами: предоставить управомоченному лицу не менее благоприятные преимущества или отозвать у третьего лица предоставленные преимущества. На основании анализа юридических фактов, с которыми связывается возникновение и прекращение правоотношений, можно проследить тесную связь рассматриваемого правоотношения с иным правоотношением между бенефицирующим государством и третьим лицом: вступление в такое правоотношение, сопряженное с предоставлением более благоприятного режима, является юридическим фактом начала действия оговорки, и, одновременно, содержание этого второго правоотношения может стать выполнением обязанности бенефицирующего государства, если в нем это государство отзывает все предоставленные третьему лицу преимущества и привилегии.