<<
>>

§ 2.1 Понятие стандарта «справедливого режима»

Стандарт «справедливого режима» неоднократно анализировался в рамках международных арбитражных разбирательств; различные его определения и толкования предлагались в научной литературе.

Нередко для обоснования той или иной позиции арбитраж обращается к правовой доктрине.

Так, при рассмотрении в МЦУИС дела «Sempra Energy International» против Аргентины 2007 г. арбитраж, комментируя положения инвестиционного договора между США и Аргентиной 1991 г., предусматривающие гарантию

«справедливого режима»[149], процитировал фрагмент из статьи Р. Дольцера «Справедливый и равноправный режим: ключевой стандарт в инвестиционных договорах» [150]. В данном фрагменте отмечалось, что «целью стандарта в практике двусторонних инвестиционных договоров является необходимость заполнить пробелы, которые остаются после применения более специфических стандартов, для того, чтобы достичь того уровня защиты инвестора, который предполагался при заключении договора»[151] [152].

По данному вопросу также отмечается, что концепция «справедливого режима» похожа на то, как в гражданских кодексах в странах романо-германской правовой семьи специальные нормы дополняются общей нормой о добросовестности, которая рассматривается в качестве «всеобщего принципа», уточняющего содержание таких специальных норм . В рамках данной логики арбитраж в деле «PSEG Global Inc.» и «Konya Ilgin Elektrik Uretim ve Ticaret Limited Sirketi» против Турецкой Республики 2007 г. пришел к выводу, что практическое значение гарантии «справедливого режима» заключается в том, чтобы предоставить истцу возможность обратиться за защитой своих прав в

случаях, когда заявление об экспроприации не может быть в достаточной мере

153

подкреплено фактами .

Дискуссия о правовой природе гарантии, ее функциях в значительной степени сфокусировалась на вопросе о том, каким образом она соотносится с обычно-правовой концепцией международного минимального стандарта.

Более подробно данный вопрос будет рассмотрен в четвертой главе диссертации. Пока лишь отметим, что позиции по вопросу толкования гарантии «справедливого режима» варьируются от утверждения о том, что она является обособленным стандартом защиты иностранных инвестиций, обладающим самостоятельным (не зависящим от международного минимального стандарта) содержанием, до утверждения о том, что она лишена всякого правового смысла. Отдельные примеры таких позиций будут рассмотрены ниже.

Предполагается, что в международных инвестиционных спорах инвесторы, как правило, поддерживают «прямое» или «обычное» значение понятия «справедливый и равноправный режим». Такое значение, по мнению С. Васцианни, заключается в том, что действия государства должны оцениваться арбитражем с точки зрения обычного «хозяйственного» или «делового» (англ.: «business») понимания справедливости[153] [154]. Такое широкое толкование стандарта «справедливого режима» хотя прямо не противоречит Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г., устанавливающей, что при толковании договора терминам должно придаваться их обычное значение с учетом контекста в свете объекта и целей договора[155], тем не менее, вызывает определенные вопросы. В частности, неясно, что именно понимается под «хозяйственным» или «деловым» пониманием справедливости, ведь в сфере коммерческих правоотношений не существует универсального определения этого понятия, а сама концепция справедливости толкуется по-разному в разных юрисдикциях.

В предыдущей главе указывалось на то, что дискуссия по поводу значения и содержания стандарта во многом обусловлена тем фактом, что в международных договорах он, как правило, формулируется либо с минимальными уточнениями относительно его содержания, либо вообще без таковых. Существует даже мнение, что такая недостаточность формулировок договоров допускается государствами намеренно для того, чтобы при разрешении спора приблизить результаты толкования стандарта к реализации принципа ex aequo et bono (рус.: «по добру и справедливости»)[156] [157] [158].

Как отмечает А.Н. Вылегжанин, в международно-правовой литературе, в том числе отечественной, разрешение дела ex aequo et bono отождествлялось с применением принципов справедливости . Так, в коллективном труде отечественных правоведов отмечалось, что «Статут Международного суда ООН предусматривает право Суда, если стороны с этим согласны, разрешать дело ex aequo et bono, т.е. по справедливости» . Вопреки такому отождествлению, Международный Суд ООН четко разграничил две эти концепции, указав на то, что «применение принципов справедливости следует отличать от разрешения дела ex aequo et bono. Суд может разрешить дело ex aequo et bono только при условии, если стороны с этим согласны (п. 2 ст. 38 Статута), и Суд после выражения такого согласия не связан строгим применением правовых норм в целях осуществления надлежащего урегулирования»[159], в то время как «концепция справедливости составляет общий принцип, непосредственно применимый в качестве права»[160].

В любом случае, сама возможность разрешения споров на основании абстрактной концепции справедливости может вызывать опасения относительно того, что решения по таким спорам будут в значительной степени зависеть от субъективного восприятия арбитрами справедливости (т.е. сами решения в конечном итоге будут необъективными). Такие опасения привели к тому, что некоторые государства, выступающие ответчиками в международных инвестиционных спорах, заявляли, что концепция «справедливого режима» слишком субъективна, чтобы иметь какое-либо действенное правовое содержание. Такую позицию, в частности, заняли Соединенные Штаты при рассмотрении в МЦУИС дела «Mondev International Ltd.» против США 2002 г.[161]

Любопытно, что США используют понятие «справедливый и равноправный» (англ.: «fair and equitable») в собственном законодательстве. Так, в контексте процедур банкротства пункт (b)(1) статьи 1129 Главы 11 Кодекса США о банкротстве гласит: «суд по запросу сторонника плана утверждает его если план не дискриминирует несправедливым образом и является справедливым и равноправным в отношении каждого класса требований или затронутых интересов.»[162].

Следует также отметить, что в пункте (b)(2) указанной статьи дается развернутое описание понятия «справедливый и равноправный», наполняющее его специфическим содержанием (относящимся к вопросам процедур банкротства).

По мнению отдельных авторов, опасения относительно возможной субъективности решений арбитражей при толковании стандарта «справедливого режима» так и не были реализованы на практике. Так, в коллективном труде иностранных юристов отмечается, что существующая арбитражная практика, напротив, свидетельствует о том, что арбитры при рассмотрении дел стремятся сформулировать объективное значение «справедливого режима»[163]. Как отмечает по данному вопросу С.В. Усоскин, решения международных судов не являются обязательными прецедентами, однако играют важную роль в принятии решений по другим делам. В связи с этим они, безусловно, влияют на развитие норм международного права[164]. Анализ арбитражной практики позволяет сделать вывод о том, что нарушение стандарта «справедливого режима» необязательно связано с недобросовестными действиями государства, в то время как подтверждение недобросовестного обращения с иностранными инвестициями может свидетельствовать о нарушении стандарта. Данный вывод основан на принципе учета всех обстоятельств дела, что является обязательным условием выявления объективного содержания стандарта[165].

В подтверждение сказанного можно обратиться к делу «CMS Gas Transmission Co.» против Аргентины 2005 г. (далее - дело «CMS») В данном деле арбитраж указал на то, что требование о предоставлении справедливого режима «является объективным требованием, не зависящим от того, имел ли Ответчик какое-либо намерение или проявил недобросовестность при совершении рассматриваемых действий»[166]. Английский правовед Ф. Манн по данному вопросу уточнил, что «арбитраж обязан решить будет ли соответствующее действие при всех обстоятельствах справедливым и равноправным или наоборот - несправедливым и неравноправным»[167].

Как уже отмечалось выше, арбитражная практика выработала различные подходы к определению стандарта «справедливого режима». В решении по делу «Alex Genin», «Eastern Credit Limited, Inc.» и «A.S. Baltoil» против Эстонской Республики 2001 г. указывалось на то, что содержание стандарта является неясным, однако арбитраж понимает его как «требование о предоставлении "международного минимального стандарта", установленного вне национального законодательства, но являющегося действительным минимальным стандартом. Действия, которые нарушали бы такой минимальный стандарт, являются намеренным пренебрежением обязанностью, недостаточностью действий, которая была бы существенно ниже международных стандартов, или даже субъективной недобросовестностью»[168]. Необходимо заметить, что данное описание перекликается с тем, как действия, нарушающие международный минимальный стандарт, были описаны в решении по делу «Neer & Neer» против Мексики в 1926 г., фрагмент из которого был процитирован выше (параграф 1.3 диссертации)[169] [170].

В решении по делу «Tecnicas Medioambientales Teemed, S.A.» против Мексики 2003 г. (далее - дело «Teemed») было сформулировано одно из наиболее подробных определений стандарта «справедливого режима», в соответствии с которым стандарт «с учетом принципа добросовестности, установленного международным правом, требует, чтобы Договаривающиеся государства предоставляли иностранным инвестициям режим, не нарушающий базовых ожиданий, которые учитывались иностранным инвестором при принятии решения об осуществлении капиталовложения. Иностранный инвестор ожидает, что принимающее Государство будет действовать последовательно и абсолютно прозрачно, избегая двусмысленности, таким образом, чтобы инвестор был заранее осведомлен о любых (и всех) нормах и правилах, которыми регулируются его инвестиции, а также цели соответствующих политик и административных практик или директив, для того, чтобы иметь возможность планировать свои инвестиции и соблюдать все эти правила» . В дополнение к сказанному арбитраж уточнил, что все перечисленное также означает обязанность государства избегать необоснованного отзыва ранее принятых решений или предоставленных разрешений, на которые полагался инвестор, в то время как любые правовые инструменты, используемые государством, должны применяться обычными для таких инструментов способами. Кроме того, арбитраж также указал на то, что стандарт «справедливого режима» предполагает обязательство государства «не лишать инвестора его капиталовложений без предоставления

необходимой компенсации» (формула Халла). Последнее, как правило, включается в инвестиционные договоры в статью, посвященную экспроприации, в качестве отдельного условия. Столь широкое толкование стандарта придает ему характер рамочного обязательства, призванного заполнить любые пробелы в регулировании режима иностранных капиталовложений, для достижения справедливого обращения с ними во всех аспектах.

Определение стандарта «справедливого режима», сформулированное в решении по делу «Teemed», в дальнейшем неоднократно цитировалось, в том числе в рамках других арбитражных разбирательств. Так, в решении по делу «MTD Equity Sdn. Bhd.» и «MTD Chile S.A.» против Республики Чили от 25 мая 2004 г. (далее - дело «MTD») арбитраж со ссылкой на решение по делу «Tecmed» указал на то, что стандарт «должен пониматься как обращение беспристрастным и справедливым образом, нацеленное на содействие и поощрение иностранных инвестиций» . Далее также отмечалось, что для обеспечения такого обращения действия государства должны быть активными и «опережающими» (англ.: «pro- active»), а не «пассивными» .

Последовавший комитет ad hoc при рассмотрении заявления Республики Чили об отмене вынесенного решения хоть и поддержал решение по существу (государство было признано ответственным за нарушение стандарта «справедливого режима» ), тем не менее, критически высказался в отношении того, что арбитраж полагался на определение стандарта, сформулированное в решении по делу «Tecmed»: «тот факт, что арбитраж по делу «Tecmed» очевидно полагался на ожидания иностранного инвестора в качестве источника обязательств Г осударства (как, например, обязательство выплатить компенсацию за экспроприацию) вызывает вопросы. Обязательства принимающего Государства по отношению к иностранным инвесторам вытекают из условий применимого [171] [172] [173] [174] международного инвестиционного соглашения, а не из какого-либо перечня ожиданий инвесторов, которые они имели или утверждают, что имели» . При этом, тем не менее, комитет отметил, что ожидания инвестора могут быть учтены, если они вытекают из прямого взаимодействия между инвестором и государственными органами[175] [176] [177] [178]. Таким образом, комитет высказался в пользу того, что при толковании стандарта «справедливого режима» должны, прежде всего, учитываться объективные обстоятельства дела, а не субъективное восприятие инвестором предоставленных ему гарантий, однако и не исключил того, что ожидания инвестора могут учитываться при определенных обстоятельствах.

Необходимо отметить, что решение по делу «Teemed» оказало заметное влияние на развитие арбитражной практики. Отдельные выводы, сформулированные в данном решении, обнаруживаются в ряде последующих дел. Например, в решении по делу «Saluka Investments B.V. (The Netherlands)» против Чешской Республики 2006 г. (далее также - дело «Saluka») арбитраж, комментируя стандарт «справедливого режима», предусмотренный инвестиционным договором между Королевством Нидерландов и Чешской Республикой 1991 г. , отметил, что государство «приняло на себя обязательство обращаться с капиталовложениями инвестора таким образом, чтобы не нарушать его обоснованных и разумных ожиданий. Иностранный инвестор, чьи интересы подпадают под защиту Договора, правомочен ожидать того, что Чешская Республика не будет действовать очевидно непоследовательно, непрозрачно, неразумно (т.е. вне рамок какой-либо рациональной политики) или дискриминационным образом (т.е. основываясь на неоправданных различиях в подходах)» .

Аналогичная аргументация была приведена арбитражем в решении по делу «Waste Management, Inc.» против Мексики 2004 г., рассмотренному в рамках МЦУИС в соответствии с арбитражной оговоркой НАФТА. Список ненадлежащих действий государства, нарушающих стандарт «справедливого режима», по мнению арбитража, включал, помимо прочего, «необоснованные, в значительной степени несправедливые, неравноправные или нетипичные» действия, «необеспечение надлежащей правовой процедуры», «расовые предрассудки», «полное отсутствие прозрачности действий и беспристрастности административных процедур» . Арбитраж также отметил, что тот факт, что инвестор полагался на заверения государства, имеет значение для разрешения дела (таким образом, обоснованные ожидания инвестора были учтены) .

Приведенные выше примеры свидетельствуют о том, что арбитражная практика толкования стандарта «справедливого режима» нацелена, прежде всего, на то, чтобы установить его объективное содержание и сформулировать лежащие в его основе нормы. В рамках данной работы арбитражи стремятся к тому, чтобы при рассмотрении конкретного дела все его фактические обстоятельства были учтены, и, как следствие, стандарт толковался с учетом и в контексте таких обстоятельств. По мнению К. Шройера, такой подход «ведет к выработке более

конкретных принципов, которые охватываются справедливым и равноправным

181

режимом» .

Для эффективного анализа стандарта представляется целесообразным отдельно рассмотреть его структурные элементы. К. Яннака-Смолл к ним, помимо прочего, относит обязанность государства обеспечивать надлежащую правовую процедуру (англ.: «due process»), обеспечивать беспристрастное обращение и не допускать отказа в отправлении правосудия (англ.: «lack of arbitrariness and denial of justice») , обеспечивать прозрачность (англ.: [179] [180] [181] [182]

«transparency») , добросовестность и уважение базовых ожиданий инвестора (англ.: «good faith and respect of basic expectations») . Р. Дольцер и К. Шройер добавляют к этому списку обязанность обеспечивать стабильность (англ.: «stability») , выполнять контрактные обязательства (англ.: «compliance with contractual obligations» или лат.: pacta sunt servanda)[183] [184] [185] [186] [187] [188] [189], а также не допускать принуждения (англ.: «coercion») и домогательства (англ.: «harassment») . В материалах ЮНКТАД также предлагается к рассмотрению обязанность не допускать проявлений дискриминации (англ.: «discrimination») и

неправомерного обращения (англ.: «abusive treatment») . Для целей эффективного анализа данных элементов (норм) они будут тематически сгруппированы и рассмотрены в последующих параграфах.

<< | >>
Источник: Боргояков Александр Сергеевич. СТАНДАРТЫ «СПРАВЕДЛИВОГО РЕЖИМА» И «БЕЗОПАСНОСТИ» ИНОСТРАННЫХ ИНВЕСТИЦИЙ В МЕЖДУНАРОДНОМ ПРАВЕ. Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Москва - 2018. 2018

Еще по теме § 2.1 Понятие стандарта «справедливого режима»:

  1. Динамика определения правового статуса и установления действующего правового режима суверенного воздушного пространства
  2. §1. Понятие и признаки секрета производства в гражданском праве
  3. § 1.1. Понятие, виды и функции санаторно-курортного лечения как элемента системы социального обеспечения
  4. 1. Понятие и система участников государственно-частного партнерства
  5. §2 Понятие, признаки и юридическая сущность должника
  6. § 2. Понятие и квалифицирующие признаки инвестиционного договора
  7. 1.1 Определение понятия «внешнеэкономическая банковская деятельность»
  8. Правовой режим информационных систем: понятие, структура
  9. § 1.5 Генезис стандарта «безопасности»
  10. Глава II - Понятие и содержание стандарта «справедливого режима»
  11. § 2.1 Понятие стандарта «справедливого режима»
  12. § 2.2 Элементы, формирующие инвестиционный режим: обоснованные ожидания инвестора, стабильность, прозрачность, выполнение контрактных обязательств, добросовестность
  13. § 3.1 Понятие стандарта «безопасности»
  14. § 4.3 Стандарты «справедливого режима» и «безопасности» в качестве договорного отражения международного минимального стандарта
  15. 2.2. Специальные режимы взаимного признания для отдельных профессий
  16. Понятие и признаки правовых поощрений.
  17. § 1 Понятие теократического государства
- Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Антимонопольно-конкурентное право - Арбитражный (хозяйственный) процесс - Аудит - Банковская система - Банковское право - Бизнес - Бухгалтерский учет - Вещное право - Государственное право и управление - Гражданское право и процесс - Денежное обращение, финансы и кредит - Деньги - Дипломатическое и консульское право - Договорное право - Жилищное право - Земельное право - Избирательное право - Инвестиционное право - Информационное право - Исполнительное производство - История - История государства и права - История политических и правовых учений - Конкурсное право - Конституционное право - Корпоративное право - Криминалистика - Криминология - Маркетинг - Медицинское право - Международное право - Менеджмент - Муниципальное право - Налоговое право - Наследственное право - Нотариат - Обязательственное право - Оперативно-розыскная деятельность - Права человека - Право зарубежных стран - Право социального обеспечения - Правоведение - Правоохранительная деятельность - Предпринимательское право - Семейное право - Страховое право - Судопроизводство - Таможенное право - Теория государства и права - Трудовое право - Уголовно-исполнительное право - Уголовное право - Уголовный процесс - Философия - Финансовое право - Хозяйственное право - Хозяйственный процесс - Экологическое право - Экономика - Ювенальное право - Юридическая деятельность - Юридическая техника - Юридические лица -