§ 1.2 Особенности юридической терминологии в сфере иностранных инвестиций
В настоящем параграфе будут рассмотрены базовые понятия, используемыми в международно-правовых и национально-правовых документах, регулирующих вопросы трансграничного движения капиталов.
К ним, в частности, относятся такие понятия, как «иностранный инвестор», «иностранные инвестиции» (или «иностранные капиталовложения»), «экспроприация», «национализация» и др. Особый интерес представляют термины, используемые для обозначения стандартов (или гарантий) надлежащего обращения с иностранными капиталовложения. К таким терминам, в частности, относятся «справедливый и равноправный режим» и «полная защита и безопасность».Типовой двусторонний инвестиционный договор Российской Федерации определяет понятие «инвестор (в отношении каждой из Договаривающихся Сторон)» как «любое физическое лицо, являющееся гражданином государства этой Договаривающейся Стороны» и «любое юридическое лицо, созданное или учрежденное в соответствии с законодательством этой Договаривающейся Стороны»[49]. Аналогичным образом «инвестор» определяется в большинстве ДИД с участием Российской Федерации. Так, пункт 1.а) статьи 1 договора между Российской Федерацией и Республикой Куба устанавливает, что «термин «инвестор» означает любое физическое лицо, являющееся гражданином государства одной из Договаривающихся Сторон, и любое юридическое лицо, созданное в соответствии с ее законодательством, при условии, что физическое или юридическое лицо правомочны в соответствии с законодательством своей Договаривающейся Стороны осуществлять капиталовложения на территории другой Договаривающейся Стороны»[50]. Таким образом, под защиту договора подпадает практически любое физическое или юридическое лицо, чье право осуществлять инвестиции на территории иностранного государства не ограничено, и страной происхождения которого является одно из договаривающихся государств.
Похожим образом понятие «инвестор»с 1 C Л
определено и в Договоре к Энергетической хартии , и в НАФТА .
Закон «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» от 9 июля 1999 г. в дополнение к гражданам и юридическим лицам иностранных государств в определении «иностранного инвестора» также называет лиц без гражданства, международные организации и иностранные государства . Иранский Закон о поощрении и защите иностранных капиталовложений от 10 марта 2002 г., помимо иностранных физических и юридических лиц, упоминает иранских лиц, «использующих капитал иностранного происхождения»[51] [52] [53] [54]. Вьетнамский Закон об иностранных инвестициях от 12 ноября 1996 г. в определении «иностранного инвестора» ограничивается упоминанием «иностранных экономических организаций» (англ.: «foreign economic organization») и физических лиц, инвестирующих во Вьетнаме[55]. Иностранное происхождение является не единственным критерием, позволяющим определить круг лиц, подпадающих под защиту международных договоров и национального законодательства в качестве иностранных инвесторов. Другой необходимой характеристикой таких лиц является осуществление ими капиталовложений (инвестиций) на территории иностранного (принимающего) государства. Как отмечает А.Г. Богатырев, с юридической точки зрения иностранные инвестиции представляют собой иностранный капитал, собственность в различных видах и формах, вывезенная из одного государства и вложенная в предприятие (или дело) на территории другого государства[56] [57] [58]. Отталкиваясь от данного теоретического посыла, он приходит к выводу о том, что смысл и суть правового регулирования инвестиций и инвестиционного процесса заключаются в установлении правовых норм (условий и гарантий), определяющих отношения субъектов инвестиционных отношений собственников . По данному вопросу М.М. Богуславский также подчеркивает принципиальную значимость института собственности: «любая инвестиция - это то, что является объектом права собственности. «Капиталовложения» по смыслу российского типового ДИД предполагают «все виды имущественных ценностей, которые вкладываются инвестором одной Договаривающейся Стороны на территории другой Договаривающейся Стороны в соответствии с законодательством последней...»[60]. К числу таких ценностей, в частности, относятся движимое и недвижимое имущество, акции, вклады и другие формы участия в капитале коммерческих организаций, права требования по вложенным денежным средствам, исключительные права на объекты интеллектуальной собственности и др.[61] Данное определение характерно для российской договорной практики[62] и нацелено на то, чтобы охватить любые возможные виды инвестиций, включая, так называемые, «прямые» и «портфельные» инвестиции. В соответствии с определением, предложенным Д.К. Лабиным, «под прямыми иностранными инвестициями понимается прямой перевод денежных средств или иного имущества юридическими или физическими лицами для участия на территории иностранного государства посредством их имущественных и интеллектуальных ценностей в предприятии либо в уставном (складочном) капитале хозяйствующих субъектов в целях извлечения прибыли при полном или частичном контроле над данными ценностями»[63]. При этом необходимо иметь в виду, что «сделки, совершаемые на рынке ценных бумаг, включая и операции с корпоративными ценными бумагами (акции, выпускаемые юридическими лицами), не всегда рассматриваются как портфельные инвестиции. Так, сделки с ценными бумагами, результатом которых является приобретение права контроля над компанией-эмитентом, относятся к прямым инвестициям»[65]. Как отмечает Н.Г. Доронина, приобретение 10%-доли участия в капитале акционерного общества при определенных условиях может обеспечить ее владельцу контроль над этим обществом[66]. Различия между прямыми и портфельными инвестициями могут иметь практическое значение для целей установления их правового режима. Так, упоминавшийся выше вьетнамский Закон об иностранных инвестициях от 12 ноября 1996 г. касается только «прямых иностранных инвестиций» (англ.: «foreign direct investment»), под которыми в законе понимается «перевод капитала во Вьетнам в форме денег или любых активов иностранными инвесторами для целей осуществления инвестиционной деятельности...»[67]. Российский же закон имеет более широкую сферу применения. Он оперирует как общим (широко сформулированным) понятием «иностранная инвестиция» для описания всех основных вопросов правового регулирования иностранных капиталовложений, так и частным понятием «прямая иностранная инвестиция»[68], используемым в отдельных контекстах. Несмотря на отдельные отличия в практике различных государств, необходимо отметить, что понятие «капиталовложение» («инвестиция») в международно-правовых документах, как правило, охватывает широкий круг вопросов, что позволяет обеспечивать защиту практически любым видам и формам иностранных инвестиций. 70 по денежным средствам», «интеллектуальную собственность» и т.д. Практически каждый международно-правовой и национально-правовой документ, устанавливающий режим иностранных капиталовложений, затрагивает те или иные вопросы экспроприации (национализации, реквизиции и т.п.). Вне зависимости от тонкостей используемой в договорах или законах терминологии, вопросы принудительного изъятия собственности иностранцев являются ключевыми в регулировании режима иностранных капиталовложений и носят наиболее принципиальный для инвесторов характер. Ни российский типовой ДИД, ни Закон «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» не предусматривают специального определения «экспроприации» или «национализации» и используют эти термины в их общеправовом значении. В Г ражданском кодексе Российской Федерации «национализация» определяется как «обращение в государственную собственность имущества, находящегося в собственности граждан и юридических лиц» . Необходимо отметить, что в международном праве признается право государства осуществлять экспроприацию иностранной собственности в исключительных случаях, в общественных интересах и на недискриминационной основе[70] [71] [72]. Такой подход закреплен во многих современных инвестиционных соглашениях. Нередко в международно-правовых документах к экспроприации приравниваются также действия, результаты которых имеют равнозначные с экспроприацией последствия. 73 равносильных по последствиям экспроприации или национализации» . Аналогичный подход применяется в НАФТА, ограничивающем право страны- участницы осуществлять «прямо или косвенно национализацию или экспроприацию инвестиций или принимать меры, равнозначные 74 национализации или экспроприации...» . Такие же ограничения установлены и Договором к Энергетической хартии, запрещающем осуществлять национализацию и экспроприацию, а также меры, 75 «имеющие аналогичные национализации или экспроприации последствия» , за исключением случаев, когда такие действия осуществляются «с целью, которая отвечает государственным интересам», «без дискриминации», «с соблюдением надлежащих правовых процедур» и «одновременно с выплатой быстрой, достаточной и эффективной компенсации»[73] [74] [75] [76] [77]. Именно невыполнение Российской Федерацией последнего из перечисленных требований (т.е. требования о компенсации, в то время как сам факт экспроприации был, по мнению арбитража, установлен) было констатировано в упоминавшихся выше разбирательствах между Российской Федерацией и акционерами ОАО «Нефтяная компания «ЮКОС», что послужило обоснованием для вынесенного решения . Что касается терминов, используемых для обозначения стандартов «справедливого режима» и «безопасности» иностранных инвестиций, необходимо отметить, что в договорной практике государств используются разные формулировки. Так, в аутентичном тексте Договора к Энергетической хартии на русском языке используется понятие «справедливый и одинаковый режим»[78], в то время как многие двусторонние инвестиционные договоры с участием Российской Федерации оперируют понятием «справедливый и равноправный режим» (например, договор между Российской Федерацией и Великобританией ). При этом следует отметить, что и указанная формулировка ДЭХ, и соответствующие формулировки многих российских ДИД являются разными вариациями дословного перевода английской формулировки «fair and equitable treatment», которая была, в частности, включена в аутентичные тексты на английском языке и Договора к Энергетической хартии , и упомянутого выше о і договора между Российской Федерацией и Великобританией . В договорной практике государств встречаются также и различные вариации формулировки стандарта на английском языке. Так, английский текст итальянского типового ОЛ ДИД 2003 г. оперирует понятием «just and fair treatment» . Анализ международной арбитражной практики позволяет сделать вывод, что различные особенности положений договоров, содержащих стандарт «справедливого режима», в целом имеют существенное значение для толкования соответствующих договоренностей сторон (отдельные примеры таких положений будут рассмотрены в других параграфах настоящей диссертации), однако различия в том, какие термины используются в договоре непосредственно для обозначения (названия) стандарта представляются не столь существенными. Не вдаваясь в детали лексического значения терминов «fair», «just» и «equitable» (последний термин имеет глубокое историческое содержание в странах англосаксонской правовой семьи), тем не менее, необходимо отметить, что в зависимости от контекста все они могут быть переведены на русский язык в [79] [80] [81] [82] качестве понятия «справедливый». Соответственно, при отсутствии официального перевода на русский язык отдельных международно-правовых документов, анализируемых в рамках диссертационного исследования, различные вариации перевода указанных терминов используются в настоящей диссертации с определенной долей условности. В зависимости от контекста данные термины могли быть переведены на русский язык как понятия «справедливый», «равноправный» или «беспристрастный». В любом случае, отсылки к тем или иным формулировкам стандарта «справедливого режима» предполагают, что в основе этого стандарта лежит концепция «справедливости». В контексте делимитации границы на континентальном шельфе 83 Международный Суд ООН при разрешении спора между Тунисом и Ливией указал на то, что «справедливость как юридическая концепция происходит непосредственно от идеи правосудия В истории правовых систем термин «справедливость» использовался для обозначения разных юридических понятий. Часто это понятие противопоставлялось негибким нормам позитивного права, жесткость которых необходимо было смягчить для цели отправления правосудия. В общем случае это противопоставление не имеет аналога в развитии международного права; правовая концепция справедливости составляет общий принцип, непосредственно применимый в качестве права. Более того, применяя позитивное международное право, Суд может выбрать из нескольких возможных толкований права то, которое представляется, в свете обстоятельств дела, наиболее соответствующим требованиям правосудия»[83] [84] [85]. Следует отметить, что в соответствующем комментарии суд использовал термины «equity» (рус.: «справедливость») и «justice» (рус.: «правосудие») для обозначения соответствующих понятий . Формулировки, используемые в правовых документах для обозначения стандарта «безопасности» иностранных инвестиций, также варьируются. Упоминавшийся выше инвестиционный договор между Российской Федерацией и Великобританией предусматривает, что «капиталовложениям инвесторов каждой из Договаривающихся Сторон обеспечиваются полная защита и безопасность на территории другой Договаривающейся Стороны»[86] [87] [88] [89]. Аутентичный текст договора на английском языке оперирует понятием «full protection and security» . Договор к Энергетической хартии предусматривает, что «Инвестиции также постоянно пользуются максимальной защитой и безопасностью.» , в то время как аутентичный текст договора на английском языке оперирует понятием «the most constant protection and security» . Закон «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» от 9 июля 1999 г. устанавливает, что «иностранному инвестору на территории Российской Федерации предоставляется полная и безусловная защита прав и интересов». Международно-правовые документы, как правило, не предусматривают специального определения терминов «защита» и «безопасность», что создает определенные трудности в толковании соответствующего стандарта. Однако, как показывает арбитражная практика (что будет рассмотрено далее в настоящей диссертации), так же, как и в случае со стандартом «справедливого режима», различия в формулировках, используемых непосредственно для обозначения (названия) стандарта «безопасности», не столь существенны для его толкования, в то время как общее содержание и контекст тех положений договоров, в которых данный стандарт упоминается, может иметь определяющее значение. Что касается самих понятий «стандарт» или «гарантия», используемых в настоящей диссертации для обозначения положений международных договоров о «справедливом режиме» и «безопасности» иностранных капиталовложений, необходимо отметить, что они используются в значении словосочетания «обязательство обеспечить» и не предполагают какого-либо специфического (самостоятельного) содержания. В процессе толкования стандартов «справедливого режима» и «безопасности» иностранных капиталовложений, в том числе в рамках международных судебных разбирательств, могут также рассматриваться и другие понятия, используемые для обозначения тех или иных норм международного права. К ним, в частности, относятся такие понятия, как «международный минимальный стандарт» (англ.: «international minimum standard»), «отказ в отправлении правосудия» (англ.: «denial of justice»), «оправданные ожидания инвестора» (англ.: «investor's legitimate expectations»), «надлежащая правовая процедура» (англ.: «due process»), прозрачность (англ.: «transparency») и др. Не будем останавливаться на каждом из них в данном параграфе. Соответствующие определения и комментарии будут даны по мере необходимости.