§ 3.2. Критерии сравнения внутригосударственных правовых средств и норм при применении оговорки о наибольшем благоприятствовании
Оговорка о наибольшем благоприятствовании может применяться не только к нормам международных договоров. Согласно определению режима наибольшего благоприятствования в его состав также входят нормы внутреннего права принимающего инвестиции государства и внутригосударственные правовые средства.
Поэтому можно выделить два способа применения оговорки. При первом способе применения оговорка применяется к материальным либо процессуальным нормам международных инвестиционных соглашений и именно они подлежат сравнению как составные части предоставленных режимов. При втором способе применения оговорка о наибольшем благоприятствовании применяется не к нормам международных договоров, а к внутригосударственным правовым средствам, которые выступают частью правового режима. Если первый способ традиционно чаще встречается в практике инвестиционных арбитражей, то сравнение режимов, не связанных с текстом международных договоров, характерно для применения оговорок при рассмотрении споров в ГАТТ-ВТО[413].В праве ВТО предусмотрено, что РНБ должен предоставляться посредством «любой меры, охватываемой настоящим Соглашением» (ст. II ГАТС). В ст. XXVIII^) Г АТС мера определяется как «любая мера члена ВТО в форме закона, регулирования, правила, процедуры, решения, административного действия или в любой другой форме». Существует множество решений третейских групп и Апелляционного органа относительно того, какие именно действия государства можно считать государственными мерами[414]. При этом для того, чтобы призвать государство к ответственности за принятые меры, необходимо доказать, что мера приписывается государству-ответчику и что между мерой и нарушением прав существует причинно-следственная связь.
Хотя подобное правило не всегда содержится в тексте МИС, можно провести аналогию между мерами государства согласно ГАТС и реализацией оговорки о наибольшем благоприятствовании в МИП.
В соответствии с комментарием к ст. 8 Проекта статей действительность нормы о наибольшем благоприятствовании не зависит от того, основан ли режим, предоставленный бенефицирующим государством третьему государству, на договоре, другом соглашении, одностороннем, законодательном или ином акте, или опирается лишь на практику. Согласно позиции ЮНКТАД под мерами в контексте МИП понимаются принятие, введение в действие любых законов и правил, практик или иной формы регулятивного поведения[415]. Причем такие меры могут быть как прямо направлены на регулирование инвестиций, так и иметь общий характер. В п. 2 Приложения к Регламенту также очерчивается круг мер, которые принимаются или применяются сторонами договора, и которые потенциально будут формировать режим. Это федеральные, региональные и муниципальные меры, определяющие условия допуска инвестиций и деятельности инвесторов, включая условия и порядок владения, пользования и распоряжения принадлежащими инвесторам активами.Процесс реализации норм международного права включает как непосредственную фактическую деятельность, так и правовое и организационное обеспечение такой деятельности[416]. В рамках реализации оговорки государства принимают государственные меры, совершают фактические действия, влияющие на деятельность иностранных инвесторов. При применении оговорки к внутригосударственным правовым средствам сравнение будет проводиться не столько между текстами (что возможно только в случае, когда меры имеют нормативное закрепление), сколько между ситуациями, в которых находятся два
сравниваемых иностранных инвестора[417]. При этом требуется учет всех фактических обстоятельств, в которых находятся два сравниваемых лица[418]. После установления сферы действия оговорки, содержащейся в основном МИС, сравнение будет проводиться между двумя иностранными инвесторами с целью установления того, какой из них находится в более благоприятной аналогичной ситуации в результате применения мер государства.
Различия в предоставленном режиме являются оправданными, если сравниваемые инвесторы находятся в разных обстоятельствах.Остается неясным, можно ли считать заключение либо незаключение определенных видов инвестиционных контрактов с иностранным инвестором государственной мерой. Согласно позиции ЮНКТАД контракты публичного характера, в которых государство реализует свои суверенные полномочия, также могут выступать частью режима[419]. Иногда принимающее государство в таких контрактах с иностранным инвестором предоставляет ему особые привилегии или льготы, которые ни один другой контрагент предоставить не в состоянии. В этом случае у данных контрактов появляется публичный элемент, например, отступление государства от законодательства в налоговой, таможенной и иных сферах, принятие обязательств не изменять законодательство в течение определенного времени и т. д.
Некоторые исследователи выносят контракты, содержащие публичный элемент, за рамки регулирования как международного, так и внутригосударственного права[420]. На наш взгляд, возникает опасность того, что указанные контракты останутся в «правовом вакууме». Следует отметить широкий разброс мнений относительно правовой природы данных соглашений[421], в особенности, в тех случаях, когда в указанных контрактах в качестве применимого права избрано международное (публичное) право. На наш взгляд, инвестиционные контракты могут быть признаны частью режима только в том случае, когда в них явным образом реализованы суверенные полномочия принимающего инвестиции государства.
Однако оговорка о наибольшем благоприятствовании не влияет на свободу договора принимающего инвестиции государства. Более того, иностранный инвестор, с которым государство не заключило контракт, не находится в аналогичных обстоятельствах с тем инвестором, с которым такой контракт заключен.
Таким образом, различия в предоставленных иностранным инвесторам режимах могут прослеживаться в используемых правовых средствах, будь то законодательство принимающего инвестиции государства или отдельные государственные меры.
В законодательстве практически не встречается норм, которыми устанавливается разный режим в отношении иностранных инвесторов из различных стран. Поэтому на первый план выходят правовые средства, не формирующие общеобязательных норм, а адресованные конкретным иностранным инвесторам.Арбитражная практика по данному вопросу очень малочисленна[422]. Поскольку инвестиционные арбитражи чаще устанавливали нарушения государством национального режима, ими были выработаны критерии для сравнения местных и иностранных инвесторов, а не иностранных инвесторов из различных стран. Состав арбитража в деле Bayindir не назвал каких-либо существенных различий в концепции «аналогичных обстоятельств» в контексте
РНБ и национального режима[423]. В деле Parkerings арбитраж прямо указал, что оговорки о наибольшем благоприятствовании и о национальном режиме применяются одинаково, и что анализ арбитража в отношении национального режима имеет значение при нарушении РНБ[424].
Однако даже в отношении национального режима в практике инвестиционных арбитражей нет единообразия. Арбитражи обращались к таким критериям, как 1) экономический и бизнес сектор, в которых осуществляют деятельность иностранные инвесторы, 2) конкуренция между инвесторами, 3) конкуренция между производимыми инвесторами товарами, предоставляемыми услугами, 4) правовое регулирование, преследующее публичные цели. Первые три критерия использовались в практике третейских групп и Апелляционного органа ГАТТ-ВТО. Некоторые ученые приветствовали решения арбитражей НАФТА из-за ссылок на решения третейских групп и Апелляционного органа ВТО по национальному режиму[425]. Другие отнеслись к этому более настороженно, отмечая, что практика инвестиционных арбитражей стала менее продуманной[426].
В отношении первого критерия неизбежно встает вопрос: что понимать под «экономическим» или «бизнес» сектором, в которых ведут деятельность иностранные инвесторы. Юридическое лицо, в капитале которого участвует иностранный инвестор, может осуществлять деятельность одновременно в нескольких секторах экономики.
Поэтому затруднительно классифицировать иностранных инвесторов или иностранные инвестиции в зависимости от сектора, в котором они ведут свою деятельность.Второй и третий критерии (конкуренция) являются ключевыми при установлении неправомерного характера меры в праве ВТО. В отличие от права ВТО, где основную работу по установлению аналогичности проводят экономисты на основании анализа условий конкуренции, при рассмотрении инвестиционных дел аналогичность устанавливается только по формальным критериям. В деле Cargill арбитраж отметил: «... хотя как утверждает Заявитель, понятия «аналогичные товары» могут быть важным элементом понятия «аналогичные обстоятельства», тот факт, что инвестор производит товар, «аналогичный» производимому внутри государства-реципиента, не обязательно означает, что инвестор находится в «аналогичных» обстоятельствах с местным производителем такого товара. Следовательно, вывод третейской группы ВТО в деле Mexico-Tax on Soft Drinks о том, что тростниковый сахар и кукурузный сироп с высоким содержанием фруктозы являются «прямо конкурирующими или взаимозаменяемыми» товарами, имеет значение, но не определяющее, для ответа на вопрос о том, находятся ли производители этих товаров в «аналогичных» обстоятельствах по смыслу ст. 1102 НАФТА[427]».
Как мы указывали ранее, не ГАТТ, а ГАТС является более близким к МИС нормативным документом в праве ВТО, поскольку оговорка о наибольшем благоприятствовании в нем действует как в отношении услуг, так и в отношении поставщиков услуг. Подобным образом в МИС оговорка о наибольшем благоприятствовании может быть адресована как иностранным инвесторам, так и инвестициям.
Критерием аналогичности услуг в деле China — Certain Measures Affecting Electronic Payment Services были признаны конкурентные отношения между услугами[428]. Что касается поставщиков услуг, то действует презумпция об аналогичности поставщиков, которые оказывают аналогичные услуги[429], однако окончательный ответ на вопрос об аналогичности поставщиков зависит от конкретного спора.
Поэтому нерешенными остаются вопросы о том, всегда ли поставщики услуг могут считаться аналогичными только в силу того факта, что они поставляют аналогичные услуги? Могут ли неаналогичные поставщики оказывать аналогичные услуги? Можно констатировать, что в отношении поставщиков услуг критерии аналогичности не выработаны в практике ВТО[430].Четвертый критерий основан на том, что правовое регулирование, преследующее публичные цели, может поставить в равно неблагоприятные обстоятельства совершенно различных иностранных инвесторов, осуществляющих деятельность в разных экономических секторах и не конкурирующих друг с другом. Примером такого рода являются инвестор-производитель игрушек, с одной стороны, и инвестор-производитель краски для ткани, с другой. Если каждый из них использует один и тот же потенциально опасный химикат в производственном процессе, то запрет государства на использование химикатов такого рода равным образом затронет и того, и другого[431]. Основной вопрос при обращении к данному критерию заключается в том, должно ли такое регулирование учитываться для установления аналогичности ситуаций, в которых находятся инвесторы, или его необходимо рассматривать отдельно в качестве обстоятельства, освобождающего от ответственности, когда у государства есть возможность доказать, что различия в предоставленном режиме были обусловлены легитимной целью и меры отвечают требованиям субсидиарности и пропорциональности.
В деле Parkerings арбитраж указал, что сравниваемые инвесторы должны находиться в одном экономическом или бизнес секторе, но затем добавил, что обстоятельства не аналогичны, если установлено, что различия в обращении были оправданы публичной политикой государства[432]. Состав арбитража в деле UPS вообще не обращался к понятию «аналогичные обстоятельства», но провел сравнение на основании регулятивных различий[433]. Сложность указанной проблемы связана с тем, что одновременное обращение ко всем критериям аналогичности невозможно.
Сторонники консолидации международного торгового и инвестиционного права указывают на потенциальные конфликты норм и юрисдикций, вытекающие из разнонаправленного регулирования инвестиций и торговли, которые обусловлены, в первую очередь, долгим периодом изоляции этих подотраслей МЭП, начиная с неудачной попытки принять Гаванскую хартию[434]. Эти явления можно считать одним из признаков фрагментации, в условиях которой «на первый план выходит задача рассмотрения проблематики сосуществования отдельных (обособленных) договорных режимов и правопорядков, установления юридической природы выстраиваемых ими связей[435]».
В основе консолидации лежит представление об общности целей правовых норм международного торгового и инвестиционного права - расширить и гарантировать равные конкурентные возможности для участников международной торговли и инвесторов[436]. Одним из проявлений такого «консолидирующего» подхода может стать использование одних и тех же критериев аналогичности в праве ВТО и в МИП при установлении менее благоприятного режима (как в рамках национального режима, так и в рамках РНБ).
Однако до момента выработки критериев аналогичности услуг и поставщиков услуг не представляется возможным заимствовать подходы к установлению аналогичности в практике третейских групп ГАТТ-ВТО в отношении торговли товарами. Возможно, с развитием критериев аналогичности в рамках регулирования поставки услуг появятся возможности консолидации между правом ВТО и МИП. Данная консолидация, мы надеемся, найдет отражение также в практике инвестиционных арбитражей.
Поэтому единых критериев для сравнения режимов при применении оговорки о наибольшем благоприятствовании не существует.