§ 1.4 Генезис стандарта «справедливого режима»
На многосторонней основе условие о предоставлении иностранным инвестициям «справедливого режима», впервые было сформулировано в рамках Гаванской хартии Международной торговой организации 1948 г.
(далее - Гаванская хартия)[109]. Пункт 2.(a)(i) статьи 11 этого документа устанавливал, что Международная торговая организация может рекомендовать и продвигать заключение двусторонних и многосторонних инвестиционных соглашений, нацеленных на «обеспечение беспристрастного и справедливого режима (англ.: «just and equitable treatment») в отношении предприятий, рабочей силы, капиталов, знаний и технологий, принимаемых одной Страной-участницей от другой»[110]. Необходимо отметить, что Гаванская хартия так и не вступила в силу, не набрав достаточного количества ратификаций.На двусторонней основе стандарт впервые стал применяться в договорной практике США. Речь идет о серии двусторонних соглашений о дружбе, коммерции и навигации, заключавшихся Соединенными Штатами в середине XX в.[111] Часть этих соглашений (например, соглашения с Францией, Грецией, Ирландией и Пакистаном) предусматривала обязательство принимающего инвестиции государства обеспечить иностранными гражданам, компаниям, собственности и иным интересам «справедливый режим» (англ.: «equitable treatment»), в то время как другая часть (включая соглашения с Эфиопией, Германией, Оманом и Нидерландами) гарантировала иностранным инвесторам «справедливый и равноправный режим» (англ.: «fair and equitable treatment»)[112]. Так, пункт 1 статьи I соглашения о дружбе, коммерции и навигации между США и Германией 1954 г. предусматривала обязательство договаривающейся стороны «на постоянной основе предоставлять справедливый и равноправный режим гражданам и компаниям другой Стороны, а также их собственности, предприятиям и другим интересам»[113].
По мере распространения практики заключения двусторонних инвестиционных договоров во второй половине XX в. формулировка стандарта неоднократно изменялась; предпринимались попытки систематизации накопленного материала. Одним из наиболее известных результатов работы по научной (неофициальной) кодификации норм международного инвестиционного права стал Проект конвенции об инвестициях за границей, разработанный в 1959 г. директором «Дойче Банка» Г. Абсом и юридическим советником правительства Великобритании лордом Шоукроссом. Данный документ также известен под названием «Проект конвенции Абса-Шоукросса» (англ.: «Abs-Shawcross Draft Convention»). Статья I этого документа предусматривает обязательство стороны «на постоянной основе предоставлять справедливый и равноправный режим собственности граждан других Сторон»[114]. Данная формулировка впоследствии была дословно воспроизведена в пункте (a) статьи 1 Проекта конвенции по защите иностранной собственности, разработанной в рамках Организации экономического сотрудничества и развития (далее - ОЭСР) в 1967 г.[115]
Дискуссия о стандарте «справедливого режима», развернувшаяся в рамках ОЭСР в 1960-е гг., вдохновила многие государства на то, чтобы начать использовать данный стандарт в собственной договорной практике. Таким образом, условие о предоставлении инвестициям справедливого и равноправного режима стало одной из характерных черт многих двусторонних инвестиционных договоров, заключавшихся в тот период[116].
Последовавший рост общего количества заключаемых в мире международных инвестиционных соглашений, на регулярной основе закреплявших гарантию «справедливого режима», привел к тому, что данный стандарт в настоящее время стал рассматриваться как неотъемлемый элемент современной договорной практики государств по вопросам иностранных инвестиций[117] [118]. Так, согласно исследованиям, проведенным бывшим генеральным секретарем МЦУИС И.
Шихата, из 335 изученных им двустороннихинвестиционных договоров около 92 процентов содержали стандарт
118
«справедливого режима» .
При этом, несмотря на чрезвычайную распространенность стандарта и сходство контекстов, в рамках которых в отношении него достигается договоренность между государствами, абсолютные обобщения относительно его содержания представляются преждевременными. Результаты толкования стандарта в разных случаях неодинаковы, и зависят, в частности, от формулировок соответствующих положений договора, которые могут предусматривать дополнительные уточнения содержания стандарта, а также определения используемых в договоре терминов. Примеры различных формулировок стандарта приведены в приложении к настоящей диссертации («Формулировки стандартов «справедливого режима» и «безопасности» иностранных инвестиций в международных договорах»).
Для иллюстрации можно провести сравнение между инвестиционным договором между Великобританией и Аргентиной 1990 г., с одной стороны, и договором между Российской Федерацией и Германией 1989 г., с другой стороны. В то время как договор между Великобританией и Аргентиной устанавливает обязанность обеспечивать «справедливый и равноправный режим», никак ее не ограничивая, что соответствует подходу упоминавшегося выше соглашения о дружбе, коммерции и навигации между США и Германией 1954 г. («Инвестициям инвесторов каждой Договаривающейся стороны в любое время предоставляется справедливый и равноправный режим...»[119] [120]), договор между Российской Федерацией и Германией содержит важное уточнение объема предоставляемой гарантии, ограничивая ее рамками законодательства принимающего инвестиции государства: «Каждая из Договаривающихся Сторон в соответствии со своим законодательством будет содействовать осуществлению на своей территории капиталовложений инвесторами другой Договаривающейся Стороны, разрешать такие капиталовложения и обращаться с ними в каждом случае со всей справедливостью» . Следует отметить, что данный подход, позволяющий нормами национального права уточнять содержание международно-правовых обязательств государства, в целом соответствует традиции, сформированной в рамках доктрины Кальво. Другой способ уточнения объема гарантии (со ссылкой на общее международное право) встречается в двустороннем инвестиционном договоре между США и Турцией 1985 г., который предусматривает, что гарантия должна толковаться в «духе, соответствующем международному праву»[121] [122] [123]. При рассмотрении многосторонних соглашений по вопросам иностранных инвестиций, выявляются дальнейшие различия в подходах. Так, Сеульская конвенция об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций 1985 г. упоминает стандарт «справедливого режима» без какого-либо уточнения его объема, устанавливая лишь, что «при предоставлении гарантии под капиталовложение Агентство удостоверяется в существовании условий для капиталовложений в принимающей стране, включая наличие справедливого и равного подхода к капиталовложению.» . В свою очередь, Договор к Энергетической хартии предусматривает более сложную формулировку стандарта, позволяющую детализировать его содержание: «Каждая Договаривающаяся Сторона, в соответствии с положениями настоящего Договора, поощряет и создает стабильные, равноправные, благоприятные и гласные условия Инвесторам других Договаривающихся Сторон для Осуществления Инвестиций на ее Территории. Такие условия включают обязательство предоставлять без исключения Инвестициям Инвесторов других Договаривающихся Сторон справедливый и одинаковый режим» . Официальный подход государства к формулированию стандарта может проявляться в его типовом (модельном) двустороннем инвестиционном договоре. Типовая форма ДИД может разрабатываться и утверждаться уполномоченным органом соответствующего государства для того, чтобы обозначить желательные с точки зрения интересов этого государства условия договора, а также служить отправной точкой в процессе переговоров по поводу его заключения. 1 Л о типового ДИД США озаглавлена: «Minimum Standard of Treatment» (т.е. «Минимальный стандарт обращения»). Детальный анализ вопроса о взаимосвязанности стандарта «справедливого режима» и международного минимального стандарта будет приведен в Главе IV настоящей диссертации. Приведенные выше примеры свидетельствуют о том, что содержание стандарта может быть различным в каждом отдельном случае. Необходимо отметить, что ограничительный подход США к формулированию стандарта (т.е. его максимальная детализация) является исключением; в большинстве случаев стандарт формулируется широко с минимальными уточнениями относительно его содержания или без таковых. инвестиционным договорам, однако она не может служить мерилом значимости ~ 129 тех или иных положении . Во избежание необоснованных обобщений при толковании стандарта в рамках конкретного дела Р. Дольцер и К. Шройер рекомендуют руководствоваться правилами статьи 31 Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г. , которая, в частности, устанавливает, что «договор должен толковаться добросовестно в соответствии с обычным значением, которое следует придать терминам договора в их контексте, а также в свете объекта и целей договора» . Размышляя о причинах, побуждающих государства излагать стандарт «справедливого режима» в договорах общими фразами без какой-либо детализации, К. Яннака-Смолл высказывает предположение о том, что «расплывчатая формулировка используется в договорах намеренно для того, чтобы предоставить арбитрам возможность самостоятельно сформулировать перечень принципов, необходимых для достижения цели договора при разрешении конкретных споров» . Она также отмечает, что ряд государств занимают позицию, в соответствии с которой недостаточность руководства (инструкций) для арбитров относительно содержания стандарта позволяет приблизить результаты его толкования при разрешении спора к реализации принципа ex aequo et bono (рус.: «по добру и справедливости») . Следуя данной логике, П. Вейл отмечает, что «стандарт 'справедливого и равноправного режима' определенно является не менее действенным, чем ранее являлся стандарт 'надлежащей правовой процедуры' (англ.: «due process of law»), и будущая практика его толкования, включая арбитражную практику, наполнят его специфическим содержанием»[129] [130] [131] [132] [133] [134]. В данном контексте уместно высказать предположение о том, что в отсутствие официального толкования стандарта со стороны договаривающихся государств инвесторы, как правило, будут стремиться интерпретировать соответствующие положения договоров расширительно, в то время как сами государства-ответчики напротив - заинтересованы в сужении объема предоставляемых инвесторам гарантий. Практика разрешения международных инвестиционных споров показывает, что в настоящее время арбитрами и участниками споров накоплен значительный опыт толкования стандарта «справедливого режима», позволяющий определить основные позиции по вопросам его содержания и объема. Более подробный анализ таких позиций будет приведен в последующих главах диссертации.