§ 1.5 Генезис стандарта «безопасности»

Международные инвестиционные соглашения нацелены не только на то, чтобы обеспечить защиту иностранных инвесторов от «несправедливых» действий принимающего инвестиции государства, но также побуждают государство обеспечивать «защиту инвестора или инвестиций от третьих лиц,

135

включая, например, повстанцев» .

По данному вопросу в юридической литературе можно встретить мнение о том, что стандарт «справедливого режима» применяется в случаях, когда государство совершает «активные действия», ущемляющие права иностранного инвестора (т.е. стандарт «справедливого режима» защищает инвестора от неправомерных действий государства), в то время как стандарт «безопасности» применяется в случае, если государство воздерживается от совершения необходимых действий, когда инвестор нуждается в его защите от посягательств со стороны третьих лиц^{[135] [136]}. Данное объяснение в целом соответствует сложившейся практике толкования стандартов «справедливого режима» и «безопасности», однако должно рассматриваться с определенной долей условности, так как более широкое их толкование в рамках процедур разрешения международных инвестиционных споров на практике возможно. Так, при рассмотрении в МЦУИС дела «Asian Agricultural Products Ltd.» против Шри- Ланки 1990 г. государство было признано ответственным за нарушение гарантии «безопасности», в то время как ущерб собственности иностранного инвестора был нанесен действиями правительственных вооруженных сил (т.е. не третьим лицом, а самим государством в лице его армии) .

Так же как и обязательство предоставления «справедливого режима», гарантия «безопасности» является одним из общепринятых положений современных инвестиционных соглашений. История ее возникновения связана, в первую очередь, с широким распространением соглашений о дружбе, коммерции и навигации, заключавшихся США, а также другими государствами-экспортерами капитала, начиная с середины XIX в.

1 ^R

for their persons and property») .

В последующие десятилетия формулировка, используемая для обозначения гарантии, неоднократно изменялась. Проект конвенции Абса-Шоукросса предусматривал гарантию того, что инвестиции «постоянно пользуются максимальной защитой и безопасностью» (англ.: «most constant protection and security») . Данная формулировка в дальнейшем заимствовалась государствами при заключении договоров. В частности, она была воспроизведена в Договоре к Энергетической хартии^{[137] [138] [139] [140]. В свою очередь, НАФТА оперирует понятием «полная защита и безопасность» (англ.:«ШП protection and security»)[141].}

Типичная формулировка гарантии в договорах с участием Российской Федерации предусматривает, что «капиталовложениям инвесторов одной из Договаривающихся Сторон будет обеспечиваться полная защита и безопасность на территории государства другой Договаривающейся Стороны» . Комментируя гарантию «безопасности», предусмотренную инвестиционным договором между Великобританией и Вьетнамом 2002 г., формулировка которой дословно воспроизводит приведенную выше формулировку из практики Российской Федерации^{[142] [143], английский юрист М. Малик отмечает, что данная формулировка является наиболее распространенной в инвестиционных соглашениях[144]. Примеры иных формулировок приведены в приложении к настоящей диссертации («Формулировки стандартов «справедливого режима» и «безопасности» иностранных инвестиций в международных договорах»).}

Принимая во внимание различные подходы государств к формулированию гарантии в инвестиционных договорах, К. Шройер, прежде всего, обращает внимание на то, что она обязывает государство предпринять активные действия по защите иностранных капиталовложений от негативного воздействия, в то время как различия в формулировках не имеют существенного значения (некоторые договоры используют понятие «полная защита и безопасность», некоторые - «максимальная защита и безопасность», иные помещают слово «безопасность» перед словом «защита»)^[145].

Под негативным воздействием, требующим вмешательства со стороны государства, понимаются действия третьих лиц, причиняющие вред капиталовложениям иностранного инвестора. Предполагается, что вред может быть причинен как в результате физического воздействия (например, уничтожение принадлежащего инвестору имущества), так и в результате воздействия нефизического характера (например, создание неблагоприятных для инвестора условий путем регуляторного воздействия). Более подробно данный вопрос будет рассмотрен в следующей главе диссертации.

В данной части лишь отметим, что развитие стандарта «безопасности» исторически происходило под влиянием обычно-правовой концепции, в соответствии с которой государство несет ответственность за необеспечение безопасности иностранным лицам, находящимся на его территории. Указанная концепция изначально затрагивала вопросы исключительно физической безопасности и приобрела особую актуальность в эпоху между двумя Мировыми войнами, когда проблема ксенофобского отношения к иностранцам обострилась во многих странах^{[146] [147]}. Примером, иллюстрирующим суть концепции, является заявление Президента США по делу о расправе над итальянскими гражданами в Новом Орлеане (событие имело место до Первой мировой войны в 1891 г.). В заявлении было сказано, что, несмотря на то, что преступные действия были совершены не самими Соединенными Штатами, Президент, тем не менее, считает долгом Правительства США выплатить потерпевшим удовлетворяющую

147

компенсацию .

В завершении уместно будет вновь обратиться к официальному подходу Соединенных Штатов к формулированию стандарта «безопасности», выраженному в типовом ДИД США от 2012 г. Как было отмечено в предыдущем параграфе, статья 5 указанного документа ограничивает объем предоставляемой гарантии рамками международного минимального стандарта, и при этом уточняет, что «стандарт «полной защиты и безопасности» обязывает каждую

Сторону обеспечивать уровень полицейской защиты, соответствующий требованиями международного обычного права» .

Приведенный пример свидетельствует о том, что объем принимаемых государством обязательств в соответствии с гарантией «безопасности» может различаться в разных инвестиционных договорах в зависимости от особенностей тех или иных формулировок, уточняющих ее содержание (то же относится и к стандарту «справедливого режима»). Доктринальное описание гарантии, допускающее ее широкое толкование (включающее, в частности, вопросы физической безопасности инвестиций, а также их защиты от нефизического воздействия), может быть существенно ограничено на практике, если из содержания договора и обстоятельств дела следует, что такое ограничение соответствовало намерению договаривающихся государств. Более подробно примеры различных толкований гарантии с учетом практики арбитражных разбирательств будут рассмотрены в третьей главе диссертации. ^[148]