§ 2.4 Элементы, относящиеся к процессуальным вопросам: обеспечение надлежащей правовой процедуры и недопустимость отказа в отправлении правосудия
Завершая рассмотрение структурных элементов, формирующих содержание стандарта «справедливого режима», необходимо отметить, что он включает в себя не только нормы материального права, но также процессуальные нормы.
В иностранной (западной) юридической литературе обязанность государства обеспечивать надлежащую правовую процедуру (англ.: «due process») принято рассматривать в качестве неотъемлемого элемента стандарта «справедливого режима»[264].Предполагается, что у основания данной нормы лежит сформировавшийся в более ранние эпохи обычно-правовой принцип недопустимости отказа в отправлении правосудия (англ.: «denial of justice»). Концепция отказа в отправлении правосудия предполагает, в частности, что при разрешении спора истец обязан исчерпать местные средства правовой защиты (доступ к которым должно обеспечить принимающее государство), прежде чем обратиться за защитой своего государства или к международному арбитражу[265].
По мнению Й. Паулссона, отказ в отправлении правосудия может принимать различные формы. Основываясь на результатах изучения арбитражной практики, он выделил, в частности, такие формы, как отказ в доступе к правосудию, отказ государства от применения арбитражного соглашения, манипуляции с составом суда, отказ от приведения в исполнение решения суда, публичное оказание давления, неадекватные меры воздействия на нарушителя и т.п.[266] К. Яннака-
Смолл отмечает, что большинство споров между инвестором и принимающим государством в том или ином объеме затрагивают заявления об отказе в отправлении правосудия[267] [268].
Описывая концепцию отказа в отправлении правосудия, Ф.В. Гарсия-Амадор придерживается ее расширительного толкования, которое включает в себя практически любые возможные виды ненадлежащих действий, которые может предпринять государство в отношении иностранного лица .
К таким действиям могут относиться действия или бездействие любых ветвей государственной власти: законодательной, исполнительной или судебной[269] [270] [271].В свою очередь, с критикой данной позиции выступает А.В. Фриман. Он отмечает, что избыточно широкое толкование отказа в отправлении правосудия расширяет сферу применения самой этой концепции до такого масштаба, что она может включать в себя практически любое нарушение международного права . Более узкое (и, вероятно, более точное) толкование концепции предполагает, что она охватывает ситуации, при которых принимающее инвестиции государство отказывает иностранному инвестору в доступе к надлежащим судебным (и иным аналогичным) процедурам. Как отмечает Дон Уоллес Мл., такое толкование было характерно для представителей части латиноамериканских государств в рамках дискуссий относительно толкования обычно-правовой концепции
271
международного минимального стандарта .
Большинство арбитров при рассмотрении международных инвестиционных споров склоняются к срединной позиции относительно значения отказа в отправлении правосудия. В соответствии с данной позицией под таким отказом понимается, прежде всего, «ненадлежащее администрирование гражданского или уголовного судопроизводства в отношении иностранного лица, включая отказ в доступе к судебным процедурам, ненадлежащую процедуру или несправедливые решения» . Несмотря на то, что концепция касается в основном судебных процедур, она, тем не менее, охватывает также и иные вопросы. Более детальное описание такой срединной позиции предложил Я. Браунли: «отказ в отправлении правосудия существует в том случае, если имеет место отказ, необоснованное затягивание или иная помеха в получении доступа к судам, существенная недостаточность администрирования судебного или иного процесса, отсутствие тех гарантий, которые обычно считаются неотъемлемыми составляющими надлежащего администрирования системы правосудия, или вынесение очевидно несправедливого решения.
Ошибка национального суда, которая не может быть квалифицирована как очевидно несправедливое решение, не может считаться273
отказом в отправлении правосудия» .
Необходимо отметить, что дискуссия относительно объема и содержания концепции отказа в отправлении правосудия и надлежащей правовой процедуры имеют долгую историю. Для целей настоящей диссертации нет необходимости углубляться в детали данной дискуссии. В заключение необходимо лишь отметить, что сам факт того, что принимающее государство обязано обеспечить иностранному инвестору доступ к системе правосудия в качестве составляющей стандарта «справедливого режима», не вызывает особенных сомнений. Вопрос же о том, какое из толкований данной обязанности представляется наиболее обоснованным (узкое, широкое или срединное), подлежит разрешению в рамках дальнейших дискуссий. В данной части лишь согласимся с Фриманом и отметим, что избыточно широкое толкование концепции отказа в отправлении правосудия в принципе должно избегаться. [272] [273]