<<
>>

§ 2.3 Элементы, относящиеся к неправомерным действиям: недопустимость неоправданного и неправомерного обращения, дискриминации, принуждения, оказания давления и домогательства

Предполагается, что концепция «справедливого режима» включает в себя не только регулятивные или обязывающие нормы, побуждающие принимающее государство совершать определенные действия для обеспечения надлежащего обращения с иностранными инвестициями, но также и нормы запрещающего характера.

К таким нормам, в частности, относится обязанность не допускать неоправданного и неправомерного обращения (англ.: «arbitrary and abusive treatment»), дискриминации («discrimination»), принуждения и оказания давления (англ.: «duress and coercion»), а также домогательства (англ.: «harassment»).

Для целей дальнейшего анализа данных элементов стандарта «справедливого режима» необходимо отметить, что понятия «неоправданный» и «неправомерный» нередко используются в качестве синонимов и могут, в зависимости от контекста, заменять друг друга. То же относится и к понятиям «принуждение» и «оказание давления». Такое понимание в целом соответствует сложившейся практике толкования данных понятий в рамках международных арбитражных разбирательств.

Как указывается в аналитических материалах ЮНКТАД, «отталкиваясь от прямого значения терминов, если были совершены дискриминационные действия, имеющие неправомерные основания, или если Г осударство обращалось с инвестициями своенравно (англ.: «capricious») или неправомерно (англ.:

248

«arbitrary»), стандарт справедливого и равноправного режима был нарушен» . Далее также отмечалось, что неправомерное обращение представляет собой такое обращение с иностранными инвестициями, которое причиняет им ущерб без стремления достичь какой-либо обоснованной цели, не имеет рационального [248] объяснения и вместо этого основывается на предубеждении (англ.: «prejudice») и пристрастии (англ.: «bias»)[249] [250] [251] [252] [253].

Вопрос о взаимосвязанности стандарта «справедливого режима» и концепции неправомерного и неоправданного обращения является одним из наиболее дискутируемых в рамках международных инвестиционных споров . Некоторые арбитражи приходят к выводу о том, что неоправданное (англ.: «arbitrary») действие само по себе является несправедливым (англ.: «unfair») и неравноправным (англ.: «inequitable»). К такому выводу, в частности, пришел

Л с 1

арбитраж в деле «Waste Management, Inc.» против Мексики 2004 г.

При этом открытым остается вопрос о том, служит ли концепция неоправданного и неправомерного обращения только для уточнения содержания стандарта «справедливого режима» или предполагает наличие обособленного стандарта защиты. Необходимо отметить, что запрет на совершение неоправданных (или дискриминационных) мер часто включается в международные инвестиционные договоры в качестве отдельного положения. Так, например, инвестиционный договор между Российской Федерацией и Королевством Нидерландов 1989 г. устанавливает, что «каждая из Договаривающихся Сторон будет обеспечивать справедливый и равноправный режим капиталовложениям инвесторов другой Договаривающейся Стороны и не будет путем принятия неоправданных или дискриминационных мер препятствовать эксплуатации, управлению, содержанию, пользованию, владению

252

или ликвидации капиталовложений, осуществляемых этими инвесторами» .

По данному вопросу представляется целесообразным привести пример толкования США, заявивших при рассмотрении дела «Elettronica Sicula SpA

ЛГЛ

(ELSI)» (США против Италии) 1989 г. позицию, в соответствии с которой

понятия «неоправданный» (англ.: «arbitrary») и «несправедливый» (англ.: «unfair») в целом могут рассматриваться в качестве синонимов: «запрет «неоправданных» действий предполагает, прежде всего, обязательство соответствующих Правительств не причинять вреда инвестициям и связанным с ними интересам иностранных инвесторов неоправданным или несправедливым применением своих властных полномочий.

В соответствии со словарными определениями «неоправданными» могут быть названы меры, которые характеризуются реализацией абсолютных властных полномочий или злоупотреблением правом. «Неоправданные меры» включают в себя действия, не имеющие справедливого и адекватного обоснования (включая достаточное правовое обоснование), и осуществляемые в качестве неразумного и своенравного (англ.: «capricious») применения властных полномочий» .

Необходимо отметить, что указанная позиция США не представляется в полной мере обоснованной. Признание неоправданных действий в качестве формы несправедливого обращения (или наоборот - несправедливого обращения в качестве формы неоправданных действий) означало бы, что отдельное указание на запрет неоправданных действий в инвестиционных договорах (как в приведенном выше примере договора между Российской Федерацией и Королевством Нидерландов 1989 г.) было бы избыточным и, следовательно, бессмысленным. Следуя данной логике, арбитраж в деле «LG&E Energy Corp.» «LG&E Capital Corp.» и «LG&E International Inc.» против Аргентины 2006 г. ясно разделил стандарт «справедливого режима» и запрет на осуществление неоправданных действий, признав государство ответственным за нарушение стандарта «справедливого режима», в то время как нарушение запрета на осуществление неоправданных действий установлено не было[254] [255].

В связи с этим интересной представляется позиция арбитража в деле «Saluka Investments B.V. (The Netherlands)» против Чешской Республики 2006 г. Со ссылкой на положения инвестиционного договора, схожие с приведенными выше положениями договора между Российской Федерацией и Королевством Нидерландов, арбитраж пришел к выводу, что нарушение запрета на принятие «неоправданных мер» не имеет существенных отличий от нарушения стандарта «справедливого режима». В отношении пункта договора о запрете применения «неоправданных мер», в решении отмечалось, что он «просто более детально уточняет последствия такого рода нарушений, в частности, в отношении управления, содержания, пользования, владения или распоряжения капиталовложениями инвестора»[256] [257] [258].

Данный вывод позволяет высказать предположение о том, что концепция запрета на принятие «неоправданных мер» не приравнивается к стандарту «справедливого режима», но пересекается с ним в определенной части или является его составным элементом.

В деле «Saluka» также отмечалось, что принимающее государство обязано «обеспечить инвестору защиту от оказания давления (англ.: «coercion») или домогательства (англ.: «harassment») со стороны собственных регулирующих органов» . В аналитических материалах ЮНКТАД указывается на то, что «оказание давления» и «домогательство» вместе с «принуждением» (англ.: «duress») формируют такой вид поведения, который можно охарактеризовать как «неправомерное действие» (англ.: «abusive conduct») . Такие действия могут включать в себя «арест и помещение под стражу работников и руководителей; угрозу возбудить или возбуждение уголовного дела; намеренное наложение необоснованного налога, уголовного или иного штрафа; арест или изъятие материальных активов, акций или денежных средств на банковских счетах; вмешательство в обычную хозяйственную деятельность, а также препятствование ей или ее остановка; депортация с территории принимающего государства или отказ продлить срок документов, которые позволяют иностранцу жить и работать в принимающем государстве»[259].

Аналогичные действия, в частности, рассматривались арбитражем в рамках дела «Pope & Talbot Inc.» против Канады 2001 г. В решении по делу арбитраж охарактеризовал «уточняющую проверку» (англ.: «verification review»), инициированную государством в отношении иностранного инвестора, «больше, как боевые действия, нежели регуляторное взаимодействие»[260]. В решении также отмечалось, что соответствующие действия представляли собой «угрозы и введение в заблуждение», были «обременительными и конфронтационными» и, следовательно, представляли собой нарушение стандарта «справедливого режима»[261]. Известными примерами дел, в рамках которых инвестор подвергался ненадлежащему обращению со стороны принимающего государства, также являются дело «Tecmed», в котором замена неограниченной по сроку лицензии лицензией с ограниченным сроком действия была признана арбитражем способом оказания давления (англ.: «coercion») с целью принудить инвестора сменить место проведения работ[262], и дело «Desert Line Projects LLC» против Йеменской Республики, обстоятельства которого включали вооруженные угрозы и аресты[263].

В свете вышеизложенного можно прийти к выводу о том, что утверждение, что различные виды «неправомерных действий», рассмотренных в настоящем параграфе, в полном объеме охвачены содержанием стандарта «справедливого режима» (если он закреплен в международном договоре) не представляется в полной мере обоснованным. Различные позиции по данному вопросу высказывались и в рамках арбитражных разбирательств. Одновременно не вызывает сомнений тот факт, что содержание стандарта «справедливого режима» в том или ином объеме пересекается с концепцией неоправданного и неправомерного обращения, недопустимости проявления дискриминации, принуждения, оказания давления и домогательства. Масштабы такого пересечения предстоит выяснить в дальнейших дискуссиях.

<< | >>
Источник: Боргояков Александр Сергеевич. СТАНДАРТЫ «СПРАВЕДЛИВОГО РЕЖИМА» И «БЕЗОПАСНОСТИ» ИНОСТРАННЫХ ИНВЕСТИЦИЙ В МЕЖДУНАРОДНОМ ПРАВЕ. Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Москва - 2018. 2018

Еще по теме § 2.3 Элементы, относящиеся к неправомерным действиям: недопустимость неоправданного и неправомерного обращения, дискриминации, принуждения, оказания давления и домогательства:

  1. СОДЕРЖАНИЕ
  2. § 2.3 Элементы, относящиеся к неправомерным действиям: недопустимость неоправданного и неправомерного обращения, дискриминации, принуждения, оказания давления и домогательства
- Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Антимонопольно-конкурентное право - Арбитражный (хозяйственный) процесс - Аудит - Банковская система - Банковское право - Бизнес - Бухгалтерский учет - Вещное право - Государственное право и управление - Гражданское право и процесс - Денежное обращение, финансы и кредит - Деньги - Дипломатическое и консульское право - Договорное право - Жилищное право - Земельное право - Избирательное право - Инвестиционное право - Информационное право - Исполнительное производство - История - История государства и права - История политических и правовых учений - Конкурсное право - Конституционное право - Корпоративное право - Криминалистика - Криминология - Маркетинг - Медицинское право - Международное право - Менеджмент - Муниципальное право - Налоговое право - Наследственное право - Нотариат - Обязательственное право - Оперативно-розыскная деятельность - Права человека - Право зарубежных стран - Право социального обеспечения - Правоведение - Правоохранительная деятельность - Предпринимательское право - Семейное право - Страховое право - Судопроизводство - Таможенное право - Теория государства и права - Трудовое право - Уголовно-исполнительное право - Уголовное право - Уголовный процесс - Философия - Финансовое право - Хозяйственное право - Хозяйственный процесс - Экологическое право - Экономика - Ювенальное право - Юридическая деятельность - Юридическая техника - Юридические лица -