§ 2.2 Элементы, формирующие инвестиционный режим: обоснованные ожидания инвестора, стабильность, прозрачность, выполнение контрактных обязательств, добросовестность
Обязанность уважать обоснованные ожидания инвестора (англ.: «investor's legitimate expectations») тесно связана с такими понятиями, как «правовой режим принимающего государства» (англ.: «host state's legal framework»), а также «обязательства и заверения принимающего государства» (англ.: «host state's undertakings and representations»).
Именно понимание правового режима принимающего инвестиции государства в совокупности с обязательствами, принятыми государством непосредственно перед иностранным инвестором, и предоставленными государством заверениями формируют ожидания инвестора. Предполагается, что действия государства, нарушающие обоснованные ожидания инвестора, могут рассматриваться в качестве нарушения стандарта «справедливого режима».Правовой режим принимающего государства формируется преимущественно нормами его законодательства, а также нормами международных соглашений с его участием. В дополнение к таким нормам существенное значение для иностранного инвестора имеют обязательства, принятые перед ним принимающим государством, а также предоставленные иностранному инвестору заверения. Такие обязательства и заверения государства могут содержаться в контрактах, лицензиях и различных постановлениях. Как отмечают Р. Дольцер и К. Шройер, обязательства и заверения принимающего государства создают «сильнейшие основания для обоснованных ожиданий»[190].
Необходимо отметить, что концепция заверений, широко распространенная в иностранных юрисдикциях, была введена в российское гражданское законодательство в июне 2015 г. Федеральным законом № 42-ФЗ "О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации" от 8 марта 2015 г. в Гражданский кодекс Российской Федерации была введена статья 431.2 «Заверения об обстоятельствах»[191] [192]. Указанная статья регулирует вопрос ответственности участников гражданско-правовых отношений за предоставление при заключении договора либо до или после его заключения недостоверных «заверений об обстоятельствах, имеющих значение для заключения договора, его исполнения или прекращения (в том числе относящихся к предмету договора, полномочиям на его заключение, соответствию договора применимому к нему праву, наличию необходимых лицензий и разрешений, своему финансовому состоянию либо относящихся к третьему лицу)...» . Данное определение заверений об обстоятельствах имеет более узкую сферу применения, чем подразумевается в контексте международно-правового регулирования иностранных инвестиций, однако позволяет сформировать общее представление о направленности действия самой концепции заверений. Анализ обоснованных ожиданий инвестора нередко проводится в рамках международных арбитражных разбирательств для надлежащей оценки действий государства по вопросам применения стандарта «справедливого режима». В рамках такого анализа основное внимание, как правило, уделяется вопросу о том, изменилась ли позиция государства в отношении его изначальных действий (например, принятых обязательств, предоставленных заверений), которые сформировали основу для разумного делового суждения инвестора (англ.: «reasonable business judgment»), «таким образом, что вытекающие ожидания 193 инвестора оказались неосуществимыми» . Таким образом, предполагается, что правовой режим принимающего инвестиции государства вместе с различными его обязательствами и заверениями, предоставленными в тот период, когда осуществлялись соответствующие капиталовложения, являются решающими факторами при оценке обоснованных ожиданий инвестора. Соответствующий вывод был сделан арбитражем при рассмотрении дела «Enron Creditors Recovery Corporation (formerly Enron Corporation)» и «Ponderosa Assets, L.P.» против Аргентины 2007 г.: «тем не менее, что представляется существенным, это то, что соответствующие ожидания были основаны на условиях, которые были предложены Государством инвестору в момент осуществления капиталовложений, и что инвестор полагался на эти условия, когда принимал решение об инвестировании» . Аналогичные рассуждения встречаются в решениях по ряду других дел (например, «Mondev International Ltd.» против США 2002 г.[193] [194] [195], «LG&E Energy Corp.» «LG&E Capital Corp.» и «LG&E International Inc.» против Аргентины 2006 г.[196], «Jan de Nul N.V.», «Dredging International N.V.» против Арабской Республики 1 07 Египет 2008 г. 1 QR Исламской Республики Пакистан 2009 г. ). В деле «National Grid plc.» против Аргентины 2008 г. указывалось на то, что действия принимающего государства «не должны нарушать базовых ожиданий, которые учитывались инвестором при принятии решения об осуществлении капиталовложений» . Настолько широкое толкование стандарта «справедливого режима» (в основе которого лежат ожидания инвестора), тем не менее, не является абсолютным. Так, в решении по делу «GAMI Investments, Inc.» против Мексики 2004 г. арбитраж, сформированный по правилам ЮНСИТРАЛ в соответствии с арбитражной оговоркой НАФТА, указал на следующее: «Арбитры НАФТА не уполномочены на то, чтобы оценивать законы и регулирования, которые предшествовали решению инвестора об осуществлении капиталовложений»[197] [198] [199] [200]. По данному вопросу правоведы отмечают наличие двух принципиальных подходов к толкованию обоснованных ожиданий инвестора в рамках арбитражных разбирательств: «узкий» подход, в соответствии с которым необходимо оценивать только те обязательства и заверения, которые даны принимающим государством напрямую иностранному инвестору (например, посредством заключения с ним контрактов или предоставления ему лицензии); и «широкий» подход, предполагающий необходимость оценивать все применимые законы принимающего государства и его правовой режим в целом в момент осуществления инвестором капиталовложений[201]. Любопытно то, что Российская Федерация в делах по искам бывших акционеров ОАО «Нефтяная компания «ЮКОС» заявила позицию, в соответствии с которой «при определении того, были ли действия принимающего Г осударства справедливыми и равноправными, обоснованные и разумные ожидания инвестора являются «доминирующим» элементом»[202] [203]. В рамках данной позиции также указывалось на то, что для определения того, были ли ожидания инвестора обоснованными и разумными, необходимо оценить «положения законодательства принимающего Государства, его политические и исторические условия и любые иные особенности тех условий, которые формировали режим, предложенный 203 Государством инвестору в момент принятия им решения об инвестировании» . Анализ фактических обстоятельств арбитражных дел, затрагивающих проблему толкования обоснованных ожиданий инвестора, позволяет выявить типичные контексты, в рамках которых между инвестором и государством может возникнуть спор: отзыв у инвестора лицензии или разрешения на осуществление работ (например, дело «Teemed»[204] [205] и дело «Metalclad Corporation» против ЛАГ Мексики 2000 г. (далее - дело «Metalclad») ), непоследовательные (противоречивые) действия различных государственных или муниципальных органов (например, дело «MTD»[206] [207]), а также изменения законодательства, негативным образом сказывающиеся на деятельности инвестора (например, дело «CMS» , «Occidental Exploration and Production Company» против Республики лло Эквадор 2004 г. и «Parkerings-Compagniet A.S.» против Литовской Республики 2007 г.[208] [209] [210]). Далее рассмотрим отдельные примеры. В решениях по делу «Tecmed» и по делу «Metalclad» арбитраж признал государство ответственным за нарушение стандарта «справедливого режима». В рамках дела «Tecmed» было установлено, что правительство в нарушение предоставленных инвестору заверений отказалось продлить ему лицензию на 210 право осуществления работ на полигоне опасных отходов ; в рамках дела «Metalclad» федеральное правительство ошибочно заверило иностранного инвестора в том, что для работ на полигоне не потребуется получения никаких разрешений местных властей[211]. В деле «MTD» государство было признано ответственным за непоследовательные действия его властей: в то время как государственное агентство по поощрению инвестиций одобрило планируемый проект, ответственный муниципалитет отказался выдать необходимое разрешение[212]. Третья группа дел, в рамках которой анализировались изменения правового регулирования иностранных инвестиций в принимающем государстве, представляется наиболее сложной. Дела, относящиеся к данной группе, имеют отношение к широкому толкованию концепции обоснованных ожиданий инвестора и связаны с понятием стабильности правового режима (англ.: «stability of the legal framework»). Обязанность обеспечивать стабильность закреплена во многих международных инвестиционных соглашениях. Так, один из абзацев преамбулы инвестиционного договора между США и Аргентиной 1991 г. начинается со слов: «Соглашаясь с тем, что справедливый и равноправный режим инвестиций желателен для поддержания стабильного режима инвестирования и максимального использования экономических ресурсов...». Основной проблемой, возникающей при рассмотрении требования стабильности, является необходимость обнаружить баланс между обоснованными ожиданиями инвестора, касающимися планирования его деловой активности в стабильных условиях, и правом государства формировать и развивать свою правовую и экономическую систему. Суть вопроса, по мнению Р. Дольцера и К. Шройера, сводится к следующему: «в то время как прилежный инвестор внимательно изучит законы до осуществления капиталовложений, принимающее государство в любое время должно помнить, что его правовой порядок формирует основу для обоснованных ожиданий инвестора, которые должны учитываться государством при осуществлении будущих реформ» . Одним из наиболее известных дел, цитируемых в контексте требования стабильности, является дело «CMS». Спор, рассматривавшийся в МЦУИС в рамках данного дела, возник в результате радикальных действий аргентинских властей, предпринятых в ответ на финансовый кризис, возникший в конце 1990-х гг. В 2002 г. в Аргентине был принят, так называемый «Чрезвычайный закон» (англ.: «Emergency Law» или «Public Emergency and Exchange Regime Reform Act»), изменивший курс аргентинского песо к доллару США и саму систему формирования курса национальной валюты, что привело к колоссальным издержкам для многих иностранных компаний, осуществлявших свою деятельность на территории Аргентины[213] [214]. В ответ на эти реформы компания из США «CMS Gas Transmission Company» инициировала арбитражное разбирательство, заявляя о нарушении государством ряда стандартов, включая стандарт «справедливого режима», гарантированный пунктом 2.a) инвестиционного договора между США и Аргентиной 1991 г. («Инвестициям в любое время предоставляется справедливый и равноправный режим и обеспечивается полная защита и безопасность, и ни в коем случае не может предоставляться режим, менее благоприятный, чем требуется в соответствии с международным правом»[215]). Со ссылкой на преамбулу договора между США и Аргентиной арбитраж заключил, что «стабильная правовая и деловая среда, без всяких сомнений, является существенным элементом справедливого и равноправного режима»[216] [217] [218]. Комментируя систему тарифов в Аргентине, а также курс национальной валюты к доллару США арбитраж в заключении отметил, что «соответствующие элементы более не присутствуют в режиме, регулирующем деловые операции Истца. Также было установлено, что гарантии, предоставленные в связи с этим в рамках правового режима, а также его различные компоненты имели решающее значение - 217 при принятии инвестиционных решений» . Иная аргументация встречается в деле «Parkerings-Compagniet A.S.» против Литовской Республики 2007 г. Основанием для спора, рассмотренного в рамках данного дела, послужило изменение позиции литовских властей относительно их соглашения с консорциумом инвесторов и последовавшие изменения законодательства, негативным образом повлиявшие на ожидаемые комиссии инвесторов. Истец, помимо прочего, заявлял о нарушении принимающим государством стандарта «справедливого режима», гарантированного истцу в соответствии с инвестиционным договором между Королевством Норвегия и Литовской Республикой 1992 г. Арбитраж пришел к выводу, что обоснованные ожидания инвестора не были нарушены. Как отмечалось в решении, литовское правительство ни прямо, ни косвенно не давало каких-либо обещаний или заверений инвестору в том, что правовой режим не будет никоим образом 219 изменяться . Важно отметить, что в дополнение ко всему арбитраж указал на то, что Литовская Республика в момент осуществления капиталовложений являлась страной с «переходной экономикой» (англ.: «a country in transition»), и, как следствие, иностранный инвестор должен был предвидеть и ожидать возможные изменения законодательства[219] [220] [221]. Данный вывод основывается на экономической характеристике принимающего государства, что, по мнению арбитража, влияет на правовую оценку обоснованных ожиданий инвестора. Аналогичным образом можно прийти к выводу, что обоснованные ожидания инвестора также ограничиваются и рисками, связанными с политической нестабильностью в принимающем государстве (например, дело «Bayindir Insaat Turizm Ticaret Ve Sanayi A.S.» против Исламской Республики Пакистан 2009 г. ). Таким образом, анализ арбитражной практики подтверждает, что вне зависимости от того, какой подход к толкованию обоснованных ожиданий инвестора применяется арбитражем, «узкий», предполагающий рассмотрение только тех заверений, которые прямо даны инвестору государством, или «широкий», предполагающий анализ всего массива правовых норм, регулирующих иностранные инвестиции в принимающем государстве, арбитраж стремится к установлению объективного содержания обоснованных ожиданий инвестора, что является также обязательным условием установления объективного содержания стандарта «справедливого режима». Для решения данной задачи арбитражной практикой выработаны различные критерии определения обоснованных ожиданий инвестора, нарушение которых признается недопустимым. В частности, такие ожидания с учетом фактических обстоятельств дела должны быть разумными (англ.: «reasonable») и обоснованными (англ.: «legitimate»). Как было разъяснено арбитражем в деле «Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona S.A.» и «InterAgua Servicios Integrales del Agua S.A.» против Аргентины 2010 г. «субъективные ожидания Истцов не должны рассматриваться прямолинейно. Арбитраж должен также анализировать их с точки зрения их объективности и разумности. Он должен сформулировать фундаментальный вопрос: что можно рассматривать в качестве обоснованных и разумных ожиданий разумного инвестора, если бы он был на месте Истцов в то время, когда они 222 осуществляли свои капиталовложения...» . Концепции обоснованных ожиданий инвестора и стабильности правового режима также связаны с обязанностью обеспечивать прозрачность (англ.: «transparency») правового регулирования. Данную норму принято рассматривать в качестве требования, в соответствии с которым правовой режим, регулирующий деятельность иностранных инвесторов в принимающем государстве, должен быть достаточно «понятным» или «очевидным» (англ.: «apparent»), чтобы коммерческие суждения инвестора могли строиться на понимании такого режима . Одной из характеристик прозрачности является осведомленность инвестора о законах и регулированиях принимающего государства. Так, типовой двусторонний инвестиционный договор США 2012 г. предусматривает правило, в соответствии с которым «законы, регулирования, процедуры, административные постановления общего применения и судебные решения незамедлительно публикуются или становятся публично доступными иными способами»[222] [223] [224] [225]. Как отмечается в материалах ЮНКТАД, концепция прозрачности имеет, как минимум, два толкования, в рамках которых она совпадает или пересекается с содержанием «справедливого режима». Первое толкование основано на идее о том, что обязанность государства информировать инвестора о планируемых изменениях законодательства до принятия таких изменений основана на принципе справедливости . В рамках данного толкования предполагается, что обязанность государства обеспечить прозрачность правового регулирования по умолчанию предусматривается инвестиционным договором, если в него включен стандарт «справедливого режима». Другое толкование предполагает, что обязанность государства обеспечить прозрачность не является непосредственно частью «справедливого режима», однако является одним из обязательных сопутствующих условий, позволяющих иностранному инвестору оценить, был ли действиями государства нарушен стандарт «справедливого режима». Такой подход имеет своеобразное логическое обоснование: всякий раз, когда инвестор пытается оценить, были ли действия государства справедливыми и равноправными, он анализирует нормы, регулирующие его хозяйственную деятельность. Уровень доступности таких норм для анализа свидетельствует об уровне прозрачности правового регулирования в принимающем государстве[226]. Как следствие, обеспечение прозрачности является обязательным условием предоставления «справедливого режима». Таким образом, несмотря на разную природу двух подходов, оба они предполагают, что обязательство государства обеспечить прозрачность правового регулирования инвестиций имеет непосредственное отношение к стандарту «справедливого режима». В продолжение данного анализа можно прийти к выводу о том, что содержание требования прозрачности в определенной части также совпадает с концепцией обоснованных ожиданий инвестора. По данному вопросу уместно привести пример упоминавшегося выше дела «Metalclad», в рамках которого рассматривался спор, возникший в связи с тем, что федеральные власти Мексики ошибочно заверили иностранного инвестора в том, что для осуществления работ на полигоне ему не потребуется получать никаких разрешений на местном уровне. Такие заверения были даны после того, как все разрешения, необходимые на федеральном уровне, уже были предоставлены. Впоследствии местные власти заявили о необходимости получения инвестором дополнительных разрешений и, после того, как инвестор обратился к ним за получением таких разрешений, 227 отказали в их предоставлении . Анализируя вопрос о том, нарушило ли принимающее государство стандарт «справедливого режима», арбитраж рассмотрел среди прочих вопросов положения о прозрачности, закрепленные в статье 102 НАФТА («Цели настоящего соглашения, более детально сформулированные через его принципы и нормы, включая национальный режим, режим наибольшего благоприятствования и прозрачность...» ). Обязательство государства обеспечить прозрачность, по мнению арбитража, включает в себя «идею о том, что все юридические требования в отношении вопросов, касающихся начала и завершения процесса инвестирования, а также успешного управления осуществленными или планируемыми к осуществлению капиталовложениями, в соответствии с Соглашением должны легко становиться известными всем заинтересованным инвесторам другой Стороны. Не должно быть ни малейшего сомнения или неясности по таким вопросам»[227] [228] [229] [230] [231]. Далее арбитраж также отметил, что устранение любого недопонимания по таким вопросам является обязанностью государства с момента, когда ему стало известно об этом недопонимании . Определение прозрачности, сформулированное в деле «Metalclad», нашло свое отражение в ряде последующих дел. Например, в решении по делу «Teemed» арбитраж отметил, что «Истец имел право ожидать того, что действия правительства не будут двусмысленными настолько, чтобы это могло негативно повлиять на изначальные оценки, произведенные им относительно его реального правового положения и положения его инвестиций, а также действий, которые он должен предпринять в рамках таких оценок» . В решении по делу «MTD» арбитраж указал на то, что власти «Чили должны были действовать последовательно и применять свои политики соответственно, независимо от того, насколько предусмотрителен был инвестор» . Важность реализации принципа прозрачности в контексте стандарта «справедливого режима» была также отмечена в решении по делу «Maffezini» против Испании 2000 г., в котором указывалось на то, что «недостаточность прозрачности несовместима с обязательством Испании обеспечить инвестору справедливый и равноправный режим»[232] [233]. Анализ фактических обстоятельств арбитражных дел показывает, что обоснованные ожидания инвестора нередко основываются непосредственно на контрактных договоренностях между инвестором и принимающим инвестиции государством. Данный факт позволяет высказать предположение, что стандарт «справедливого режима», помимо прочего, предполагает обязанность государства надлежащим образом выполнять его контрактные обязательства перед инвестором, таким образом, на практике воплощая собой общеправовой принцип pacta sunt servanda. Как отмечают отдельные авторы, это, тем не менее, «не означает, что каждое нарушение контрактного обязательства принимающим государством или каким-либо его юридическим лицом автоматически приравнивается к нарушению стандарта справедливого и равноправного режима»[234]. По данному вопросу практика разрешения международных инвестиционных споров выработала два подхода. Первый предполагает, что любое нарушение контрактных обязательств является нарушением стандарта «справедливого режима». Такое мнение, в частности, высказал арбитраж при рассмотрении дела «Mondev International Ltd.» против США 2002 г., в рамках которого анализировался стандарт «справедливого режима», предусмотренный статьей 1105 НАФТА. В решении по делу указывалось на то, что «прерогативу правительства нарушать инвестиционные контракты можно считать 235 несовместимой с принципами, заложенными статьей 1105...» . Второй подход предполагает, что для признания нарушения контрактного обязательства нарушением стандарта «справедливого режима» должно быть установлено, что соответствующие действия были осуществлены государством «в порядке реализации его суверенных полномочий» (англ.: «exercise of sovereign powers»)[235] [236], а не коммерческих. Так, при рассмотрении дела «Waste Management, Inc.» против Мексики 2004 г. арбитраж пришел к выводу, что простого нарушения государством платежного обязательства в соответствии с контрактом недостаточно для того, чтобы приравнять его к нарушению стандарта «справедливого режима», предусмотренного НАФТА: «даже регулярные просрочки по денежным обязательствам, допущенные муниципалитетом, не могут быть приравнены к нарушению статьи 1105, если такие просрочки не представляют собой окончательный и необоснованный отказ от исполнения сделки, и если кредитору доступны какие-либо средства правовой защиты для решения проблемы»[237]. Необходимо отметить, что арбитражная практика в основном придерживается второго подхода, т.е. предполагает, что для признания нарушения контрактных обязательств перед иностранным инвестором в качестве нарушения стандарта «справедливого режима» должны быть установлены и проанализированы мотивы государства[238] [239]. Такой подход создает определенные трудности. В частности, не всегда представляется возможным определить, какова природа действий государства. Иными словами: действует ли оно в качестве суверена или в качестве участника коммерческих отношений. Даже если государство действует в качестве участника коммерческих отношений, мотивы ~ ~ 239 его действий могут по-прежнему иметь суверенную природу . В данном контексте представляется необходимым рассмотреть другой неотъемлемый элемент, формирующий содержание стандарта «справедливого режима». Речь идет об обязанности действовать добросовестно (англ.: «good faith»), которая, как было отмечено в решении по делу «Sempra Energy International» против Аргентины 2007 г., «находится в сердцевине концепции справедливого и равноправного режима»[240] [241]. В арбитражной практике встречаются различные позиции относительно взаимосвязанности требования добросовестности и стандарта «справедливого режима». В решении по делу «Tecmed», например, указывалось на то, что «обязательство, принимаемое государством в соответствии с гарантией справедливого и равноправного режима является выражением и частью принципа добросовестности (bona fide), признаваемого международным правом.» . В решении по делу «Waste Management, Inc.» против Мексики 2004 г. в контексте НАФТА арбитражем также отмечалось, что «базовым обязательством Государства в соответствии со статьей 1105(1) является обязательство действовать добросовестно и надлежащим образом и не допускать намеренных действий, разрушающих и нарушающих инвестиции неправомерными средствами»[242]. Сама идея о том, что требование добросовестности является частью концепции «справедливого режима», не вызывает сомнений, однако вопрос заключается в том, является ли всякое нарушение «справедливого режима» следствием недобросовестных действий. Для того чтобы дать обоснованный ответ на данный вопрос, его необходимо сформулировать следующим образом: будет ли считаться надлежащей защитой со стороны государства утверждение о том, что его действия, хоть они и причинили вред инвестору, были совершены добросовестно и, как следствие, не могут рассматриваться в качестве нарушения стандарта «справедливого режима» . Ответ на данный вопрос убедительно дан в деле «Mondev International Ltd.» против США 2002 г.: «Современная позиция заключается в том, что то, что является несправедливым (англ.: «unfair») и «неравноправным» (англ.: «inequitable»), не обязательно должно быть возмутительным (англ.: «outrageous») и вопиющим (англ.: «egregious»). В частности, Государство может обращаться с инвестициями несправедливо и неравноправно, что не во всех случаях предполагает недобросовестность действий»[243] [244] [245] [246] [247]. Аналогичные разъяснения по данному вопросу были даны в решениях по делам «Occidental Exploration and Production Company» против rS Л C Л/1 /Г Республики Эквадор 2004 г. , «CMS» , «El Paso Energy International Company» против Аргентины 2011 г. и в других решениях. Резюмируя, важно отметить, что обязанность государства уважать обоснованные ожидания инвестора, а также обеспечивать определенный уровень стабильности и прозрачности правового регулирования иностранных инвестиций может рассматриваться в качестве правомерной составляющей стандарта «справедливого режима». Одновременно важно отметить, что чрезмерно расширительное толкование такой обязанности недопустимо. При любых международно-правовых обязательствах принимающего инвестиции государства, это государство не может быть лишено возможности выстраивать внутренний правопорядок по своему усмотрению.