§ 2.3.2. Методика применения оговорки о наибольшем благоприятствовании к процессуальным нормам
При применении оговорки к процессуальным положениям МИС методика проведения сравнения выглядит следующим образом:
1) Установление сферы действия оговорки,
2) Сравнение предметных сфер МИС с учетом условий доступа к процессуальным правам,
3) Поиск сравниваемых норм или констатация их отсутствия и определение более благоприятного режима с учетом особенностей процессуальных норм.
В некоторых МИС прямо указано, что оговорка о наибольшем благоприятствовании применяется[345] либо не применяется[346] к положениям о разрешении споров. Некоторые государства выразили свою позицию относительно решения по делу Maffezini. Например, стороны Соглашения о свободной торговле между странами Центральной Америки (Гватемалой, Гондурасом, Коста-Рикой, Никарагуа и Сальвадором), Доминиканской Республикой и Соединенными Штатами (именуемого КАФТА или КАФТА-ДР 2004 г.) во время работы над текстом явным образом сослались на решение арбитража по делу Maffezini как на недопустимое толкование оговорки о наибольшем благоприятствовании[347]. Существует и прямо противоположная позиция государств[348]. В целом, с течением времени текст МИС становится более подробным. Поэтому практика инвестиционных арбитражей способствует более детальному и продуманному закреплению исключений из оговорок, влияет на правотворчество государств. Однако большинство государств никак не изменили свою договорную позицию в отношении оговорок о наибольшем благоприятствовании после вынесения решения по делу Maffezini, что, однако, не должно рассматриваться как согласие с позицией инвестиционного арбитража в данном деле348.
Когда МИС не содержит пояснения о применимости оговорки к процессуальным положениям, отправным пунктом при толковании должна быть сама оговорка, а не механизм разрешения споров349. Сфера действия оговорки обусловлена ее формулировкой.
Если оговорка не содержит указания о возможности ее применения к процессуальным положениям МИС, то в зависимости от ее типа она может быть отнесена к широкой, «обычной» или узкой. Если оговорка гарантирует не менее благоприятный режим «по всем вопросам», то она является широкой. «Обычная» оговорка гарантирует не менее благоприятный режим без каких-либо уточнений. В оговорках, которые гарантируют защиту в отношении определенных видов инвестиционной деятельности, не содержится каких-либо указаний, сужающих либо расширяющих сферу применения оговорки, поэтому они также могут быть отнесены к «обычным». Также к таким оговоркам примыкают оговорки, гарантирующие предоставление не менее благоприятного режима иностранным инвестициям или деятельности иностранных инвесторов в связи с инвестициями. Как отмечалось в практике инвестиционных арбитражей, трудно представить себе такой режим наибольшего благоприятствования, который был бы предоставлен инвестиции и не распространялся бы на соответствующего иностранного [349] [350] инвестора[351]. К узким оговоркам относятся ограниченные по территории или связанные с каким-либо абсолютным стандартом. Рассуждая о применении или неприменении оговорки «по общему правилу» к нормам о юрисдикции и приемлемости, то мы имеем ввиду обычную оговорку, в которой есть указание только на понятие «режим». Толкование предполагает установление обычного значения данного понятия. При этом неоправданным является обращение к словарному понятию термина «режим». Как было справедливо подмечено, «культ словаря в толковании международных договоров приводит к выхолащиванию устоявшихся значений международно-правовых концепций[352]»; значение понятия «режим наибольшего благоприятствования» рассматривалось нами ранее. Отдельного рассмотрения заслуживает вопрос о том, с одной стороны, является ли формулировка оговорки о ее применимости «по всем вопросам, регулируемым настоящим соглашением» достаточным доказательством того, что в намерения Договаривающихся государств входило применение оговорки к нормам о юрисдикции. С одной стороны, если в основном ДИДе содержится механизм разрешения споров, то он может быть с более высокой степенью вероятности отнесен к вопросам, регулируемым ДИДом. С другой, государство-ответчик может утверждать, что под «всеми вопросами» понимаются только материальноправовые вопросы или аспекты режима, предоставленного инвесторам, а не процессуальные или юрисдикционные[353]. Формулировка оговорки, в которой содержалось указание на «все вопросы», стала предметом рассмотрения инвестиционных арбитражей в трех делах: Berschader, Camuzzi[354] [355], Hochtief54. В деле Camuzzi арбитраж не посчитал необходимым аргументировать свое решение о применении оговорки к процессуальным вопросам, поскольку ответчик не возражал против такого применения, а в деле Hochtief оговорка была применена не к вопросам юрисдикции, а к вопросам приемлемости иска (требованию об обращении во внутригосударственные суды в течение 18 месяцев). В деле Berschader истцы стремились инкорпорировать более широкий круг рассматриваемых арбитражем споров из ДИДов Норвегия-Россия или Дания- Россия с помощью оговорки о наибольшем благоприятствовании. Оговорка применялась ко всем вопросам, о которых шла речь в основном ДИДе, «и в частности в ст. 4, 5 и 6», в которых регулировались вопросы выплаты компенсации при экспроприации, возмещения ущерба инвесторам, перевода платежей. Арбитраж не применил оговорку с целью расширения своей юрисдикции, но и не сослался на деление процессуальных норм на нормы о юрисдикции и нормы, регулирующие приемлемость, и вытекающие из этого последствия для доказывания. К узким оговоркам относятся оговорки о наибольшем благоприятствовании, ограниченные по территории и связанные с каким-либо абсолютным стандартом. В решениях по некоторым делам, где оговорка была ограничена по территории, был сделан вывод, что территориальное ограничение иррелевантно при принятии решения о том, затрагивает ли оно положение об урегулировании споров, в то время как в других было признано, что положение о территориальном ограничении препятствует включению в сферу действия оговорки положений об урегулировании споров[359], поскольку рассмотрение дел в инвестиционном арбитраже как правило происходит не на территории принимающего инвестиции государства. В делах, в которых оговорка была связана с режимом справедливого и равного обращения, ни один арбитраж не сделал вывода о том, что эта оговорка охватывает положение об урегулировании споров. Например, в деле Renta 4 S. V.S.A. истец также стремился расширить юрисдикцию арбитража ratione materiae с помощью оговорки о наибольшем благоприятствовании. Хотя арбитры не поддержали доводы истца, этот вывод следовал из особенностей формулировки оговорки о наибольшем благоприятствовании, которая согласно ст. 5(2) ДИДа между СССР и Испанией применялась только к «режиму, речь о котором идет в части 1 статьи». В свою очередь, в первой части статьи устанавливался режим справедливого и равного обращения. Важно, чтобы формулировка оговорки не содержала противоречий. Например, оговорка о наибольшем благоприятствовании, которая стала предметом рассмотрения в деле Maffezini, была сформулирована очень неоднозначно: первая часть этой статьи гарантировала режим справедливого и равного обращения (СРО), но во второй части говорилось, что «по всем вопросам, регулируемым данным Соглашением, этот режим (т. е. СРО) не должен быть менее благоприятным, чем тот, который предоставляется каждой Стороной инвестициям, вложенным на ее территории инвесторами третьих государств». С одной стороны, когда оговорка действует в отношении «всех вопросов», регулируемых ДИДом, больше вероятность того, что арбитраж признает ее применимой к процессуальным положениям. С другой стороны, оговорка была связана с режимом СРО, в содержание которого не входит право иностранных инвесторов на обращение в арбитраж. Таким образом, в самой оговорке изначально был заложен конфликт[364], который арбитраж в данном деле разрешил в пользу применения оговорки о наибольшем благоприятствовании к требованию об обращении во внутригосударственные суды. Сравнение предметных сфер МИС играет особо важную роль в том случае, когда основной МИС содержит согласие государства на передачу споров с инвесторами в арбитраж и соответствующий механизм разрешения споров, а МИС с третьим государством - нет. Оговорка о наибольшем благоприятствовании не может расширять предметную сферу действия основного договора, то есть служить основанием для инкорпорирования согласия государства на рассмотрение инвестиционных споров. К условиям пользования процессуальными правами относятся те же условия, что и в отношении материально-правовых норм, а также условия наличия у инвестиционного арбитража юрисдикции. В Особом мнении арбитра Б. Стерн по делу Impregilo указывалось: «оговорка о наибольшем благоприятствовании ... не может изменять фундаментальные основания пользования [процессуальными] правами, другими словами, неизменяемые условия доступа к правам, предоставленным ДИДом. [365]». Следующим этапом в процессе методики применения оговорки является поиск сравниваемых норм или констатация их отсутствия и определение более благоприятного режима. Сравнение процессуальных норм не всегда поддается той же логике, что и сравнение материальных норм. Речь идет не о разрозненных гарантиях, имеющих независимое друг от друга содержание, но о едином процессе, который регулируется всеми процессуальными нормами ДИДа, а после возбуждения разбирательства по делу - регламентами арбитражных институтов, соглашением сторон спора[366]. Как уже было сказано, применение оговорки о наибольшем благоприятствовании к нормам МИС приводит к тому, что иностранный инвестор получает иногда не более благоприятный режим из двух возможных, а несуществующий набор преференций[367]. Этот набор преференций может нарушать целостность процесса рассмотрения спора. Различия в процедуре рассмотрения споров могут быть настолько разительными, что одна из них может содержать запрет на обращение во внутригосударственные суды, а другая - требование о первоначальном обращении в них[368]. Поэтому часто результаты проведенного сравнения между нормативным закреплением двух процедур являются недостаточно убедительными, чтобы определить, какая из них является более благоприятной для иностранного инвестора. В деле Siemens представители Аргентины утверждали, что если заявитель полагался на более короткий период ожидания, то для него также было бы обязательным условие «развилка-на-дороге», содержащееся в ДИДе между Аргентиной и Чили. Тем не менее, состав арбитража указал, что инкорпорированию подлежат только выгоды: «неблагоприятные по отношению к инвестору положения могут быть уступками по отношению к выгодам, которые инвестор желает инкорпорировать. Однако не в этом состоит значение оговорки о наибольшем благоприятствовании. Как следует из самого названия этой оговорки, она относится только к более благоприятному режиму[369]». В деле ICS арбитраж пришёл к прямо противоположному выводу о том, что для инвестора, который стремится обойти требование о восемнадцатимесячном судебном разбирательстве, будет тем не менее обязательно условие «развилка-на-дороге», содержащаяся в договоре с третьей стороной[370]. Итак, в обоих делах сравнивались, с одной стороны, период ожидания перед обращением в инвестиционный арбитраж, с другой - необходимость выбирать между различными механизмами разрешения споров[371]. Позиция арбитража в деле Siemens представляется нам более убедительной. Если придерживаться разграничения процессуальных норм на регулирующие юрисдикцию и регулирующие приемлемость, то получится, что корректнее проводить сравнение не между периодом ожидания (вопрос приемлемости) в основном ДИДе и условием «развилка-на-дороге» (вопрос юрисдикции) в ДИДе с третьим государством, но между периодом ожидания (вопрос приемлемости) в основном ДИДе и отсутствием этого периода в ДИДе с третьим государством. Сложность сравнения процессуальных норм приводит к тому, что сопоставление правовых средств и норм МИС оказывается недостаточным для установления более благоприятного режима, и, чтобы прийти к какому-либо обоснованному выводу, необходимо объективно оценивать последствия реализации этих норм. Если в отношении материально-правовых норм достаточно провести текстуальный анализ, чтобы установить, какими нормами или правовыми средствами иностранным инвесторам предоставляются права и преимущества, а какие нормы или правовые средства накладывают обязанности и ответственность, то в отношении процессуальных норм требуется более комплексный подход, при котором учитывается как регулирование процесса рассмотрения спора в тексте МИС, так и объективные условия, в которых находится или находился бы иностранный инвестор после применения к нему соответствующих норм и правовых средств. Можно представить себе две ситуации. В первой инвестором выступает компания из развитой страны, вложившая средства в инвестиционный проект в развивающейся стране. При этом между этими странами действует ДИД, в котором предусматривается, что инвесторы обязаны перед подачей иска в международный арбитраж дождаться окончания определенного срока, в течение которого необходимо обратиться в государственные суды. Однако известно, что судебная система в принимающем инвестиции государстве неэффективна или суды занимают очевидно пристрастную позицию в пользу государства. В данном случае это условие является очевидно обременительным для иностранного инвестора и не служит цели разрешения спора между инвестором и государством. В деле Ambiente Ufficio арбитры сочли, что ст. 8(3) ДИДа между Аргентиной и Италией, в которой устанавливалось требование о первоначальном обращении во внутригосударственные суды, необходимо рассматривать аналогично тому, как это делается при дипломатической защите[372]. В последнем случае допускается, чтобы до того, как государство национальности выступит в их защиту, гражданин или юридическое лицо исчерпали только те средства правовой защиты, которые являются «разумно доступными[373]». Арбитры пришли к выводу, что обращение в аргентинские суды не предоставило бы иностранному инвестору разумную возможность получить эффективное возмещение[374], и поэтому заявители не нарушили обязанности обратиться в суды принимающего инвестиции государства в соответствии с нормами ДИДа[375]. Если в ст. 44 Проекта Статей об ответственности государств предусмотрено, что только те средства внутригосударственной правовой защиты, которые являются «доступными и эффективными», должны быть исчерпаны до призвания государства к ответственности[376], то, на наш взгляд, аналогичное правило должно действовать при установлении благоприятности нормы, устанавливающей обязанность инвестора обратиться в государственные суды перед подачей иска в инвестиционный арбитраж. Но можно представить и прямо противоположную ситуацию, когда стандарты правосудия в судах принимающего инвестиции государства достаточно высокие и могут составить конкуренцию рассмотрению дела в инвестиционном арбитраже. Для определения доступности и эффективности средств внутригосударственной правовой защиты необходимо учитывать фактические обстоятельства дела и характеристики судебной системы в принимающем инвестиции государстве. Считается, что применение оговорки о наибольшем благоприятствовании к процессуальным вопросам способствует уравниванию конкурентных возможностей иностранных инвесторов. В отсутствие эффективных способов обеспечения исполнения ДИДов затраты инвестора на получение и исполнение решения по спору с государством в местных судах будут выше, поэтому неравенство инвесторов в отношении права на быстрый доступ в международный арбитраж приводит к неравенству их конкурентных возможностей[377] [378]. На практике обращение в инвестиционный арбитраж часто является для иностранного инвестора мерой ultima ratio311, и поэтому период ожидания перед обращением в инвестиционный арбитраж не всегда должен рассматриваться как положение, влияющее на конкурентное положение иностранного инвестора. В деле Telenor состав арбитража отметил: «те, кто выступают за расширительное толкование оговорки о наибольшем благоприятствовании, почти всегда исследуют вопрос с точки зрения инвестора[379]». Иностранный инвестор может утверждать, что более короткий период ожидания является более благоприятным режимом. Задача арбитража, тем не менее, будет заключаться в объективной оценке этого утверждения, которая затем должна найти отражение в принятом решении. Таким образом, период ожидания в основном договоре далеко не всегда должен считаться менее благоприятным режимом по сравнению с более короткими периодами, предусмотренными в иных МИС принимающего инвестиции государства. В решении по делу необходимо аргументировать благоприятность этого положения, также как и других условий приемлемости иска. К сожалению, вопрос о применимости оговорки к процессуальным вопросам невозможно решить in abstracto, ведь он зависит от следующих переменных: 1) формулировка оговорки, 2) формулировка процессуальных норм, к которым она предположительно применяется, 3) квалификация процессуальных норм в качестве вопросов юрисдикции и приемлемости, 4) фактические обстоятельства дела, а именно, объективная благоприятность того или иного процессуального условия приемлемости иска. Поэтому на данном этапе развития международного инвестиционного права и практики рассмотрения инвестиционных дел представляется возможным сформулировать только общее правило о неприменимости оговорки к нормам о юрисдикции, попытаться предложить ряд рекомендаций для развития юридической техники заключаемых МИС, а также выделить ряд факторов, которые могут быть учтены инвестиционными арбитражами при рассмотрении дел о применении оговорки к процессуальным положениям МИС. В делах с участием Российской Федерации рассматривался вопрос о применении оговорки о наибольшем благоприятствовании. Эти дела касались попыток иностранных инвесторов расширить юрисдикцию арбитража, когда в основном ДИДе Россия выразила согласие на рассмотрение в инвестиционном арбитраже только определенных категорий исков, но в соответствии с договорами РФ с третьими государствами юрисдикция инвестиционных арбитражей охватывала более широкий круг споров. В Типовом инвестиционном соглашении СССР 1987 г. предусматривалась возможность рассмотрения только межгосударственных споров в третейском суде. В 1989-1990 гг. были заключены ДИДы с Австрией, Бельгией и Люксембургом, Германией, Испанией, Италией, Канадой, Китаем, Нидерландами, Соединенным Королевством, Турцией, Францией, Швейцарией и Южной Кореей, в которых был предусмотрен механизм разрешения споров между инвестором и государством, однако в отношении ограниченной категории споров. Инвестиционный арбитраж обладал юрисдикцией ratione materiae, если внутригосударственный суд установил факт экспроприации. После распада СССР в 1991 г. Россия продолжила осуществлять права и выполнять обязанности, вытекающие из международных договоров, заключенных СССР[380]. Россия выступает правопреемником СССР по 11 таким ДИДам[381]. В Типовом соглашении РФ 1992 г.[382] уже не было юрисдикционного ограничения в отношении категорий споров, рассматриваемых в инвестиционном арбитраже. Поэтому иностранные инвесторы из стран, заключивших ДИДы с СССР, полагались на оговорку о наибольшем благоприятствовании как на основание расширения юрисдикции арбитража в попытке передать на его рассмотрение не только споры, связанные с порядком и размером компенсации за экспроприацию, но и иные споры. В целом, общая тенденция свидетельствует о тщетности таких попыток[383]. Тем не менее, в деле RosInvest Co инвесторам удалось расширить круг рассматриваемых в арбитраже споров. Арбитраж ответил утвердительно на вопрос о том, можно ли ст. 3 ДИДа между СССР и Соединенным Королевством интерпретировать таким образом, чтобы инвестор мог воспользоваться более благоприятной для него процессуальной нормой о категориях споров (ст. 8 ДИДа между Данией и Россией). Во-первых, арбитраж отметил, что положение о разрешении споров имеет «такое же значение для защиты прав инвестора[384]», как и любая материально-правовая гарантия, поскольку иначе у инвестора не было бы иного средства правовой защиты, кроме как оспаривать государственные меры в судах этого государства. Состав арбитража также указал, что «обычным результатом» применения оговорки о наибольшем благоприятствовании является перенос гарантий защиты из другого договора, на которые государство не выражало свое согласие в основном договоре, и «если это относится к материальноправовой защите, ... то еще более должно применяться к «всего лишь» процессуальным гарантиям[385]». Также арбитры отметили, что ст. 7 ДИДа между СССР и Соединенным Королевством содержала определенные исключения в отношении применения оговорки, но только не в отношении механизма разрешения споров между инвестором и государством[386]. Однако решение по юрисдикции было отменено 9 ноября 2011 г. Окружным судом Стокгольма, который указал на ошибочность установления юрисдикции на основании оговорки о наибольшем благоприятствовании[387]. Еще один вариант применения оговорки заключается в «инкорпорировании» возможности обратиться с иском не в указанный в основном ДИДе юрисдикционный орган, а в иной, предусмотренный в тексте ДИДа с третьим государством (как в деле Garanti Koza). Иностранные инвесторы не прибегали к этому варианту применения оговорки в спорах против Российской Федерации, возможно, по причине того, что в большинстве ДИДов нашей страны предусматриваются одни и те же виды инвестиционных арбитражей. В Приложении к Регламенту прямо предусматривается исключение из оговорки, которое призвано не допустить замену одного юрисдикционного органа другим: «ничто в договоре, в том числе режим наибольшего благоприятствования ... не должно предоставлять инвесторам сторон договора право прибегать к механизмам разрешения споров, отличным от тех, которые прямо установлены договором» (п. 52). Это положение (при условии его закрепления в тексте соответствующего ДИДа) исключает возможность ссылаться на оговорку о наибольшем благоприятствовании для того, чтобы изменить предусмотренный в договоре юрисдикционный орган. Согласно Приложению к Регламенту, иностранный инвестор перед подачей иска в арбитраж должен направить другой стороне ДИДа уведомление с предложением начать консультации (п. 40). В случае, если консультации не были начаты или не привели к взаимовыгодному урегулированию в течение 180 дней с даты направления инвестором уведомления с предложением начать консультации, спор может быть передан инвестором в компетентный арбитраж. Таким образом, в тексте заключаемых на основании Приложения к Регламенту ДИДов РФ тоже может появиться обязанность (при условии, что этот пункт будет дословно сохранен в тексте вступившего в силу ДИДа) дождаться указанного в нем срока перед подачей иска в международный инвестиционный арбитраж. В п. 85 Протокола №16 к Договору о Евразийском экономическом союзе устанавливается такой же период для консультаций в шесть месяцев с даты письменного уведомления любой из сторон спора о проведении переговоров. Можно провести аналогию между периодом консультаций и периодом обращения во внутригосударственные суды. Недостижение целей, ради которых они установлены, не препятствует переходу на следующий этап разрешения спора. Соблюдение этих сроков представляет собой обязанность иностранного инвестора перед тем, как будет сформирован инвестиционный арбитраж. Поэтому период консультаций, как и рассмотренный ранее период ожидания, является условием приемлемости иска. Хотя 180 дней или 6 месяцев не являются слишком продолжительным сроком (в особенности, по сравнению с восемнадцатимесячным периодом ожидания, о котором речь шла ранее), если государства, принимающие инвестиции, не желают, чтобы иностранный инвестор мог обратиться к оговорке о наибольшем благоприятствовании в ДИДе, чтобы сократить данный период, соответствующее исключение из оговорки должно быть также предусмотрено в тексте ДИДа. Поэтому п. 52 Приложения №2 к Регламенту, утвержденному Постановлением Правительства от 30 сентября 2016 г. №992 «Общие подходы к заключению международных договоров РФ по вопросам поощрения и защиты инвестиций», рекомендуется изложить в следующей редакции: «В случае спора, возникающего в связи с договором, ничто в договоре, в том числе оговорка о наибольшем благоприятствовании, не должно предоставлять инвесторам сторон договора право прибегать к механизмам разрешения споров, отличным от тех, которые прямо установлены договором, а также право требовать сокращения установленного в договоре срока для проведения консультаций в случае спора, возникающего в связи с договором, если только обе стороны спора не договорились об ином в письменном виде». П. 69 Приложения № 16 к Договору о Евразийском экономическом союзе, в котором предусматривается предоставление режима наибольшего благоприятствования иностранным инвестициям и деятельности в связи с ними, необходимо дополнить аналогичным исключением в отношении периода консультаций. На основании проведенного анализа можно сделать вывод, что нормы о юрисдикции инвестиционного арбитража в процессе применения оговорки по общему правилу должны рассматриваться в качестве условий доступа к процессуальным правам иностранного инвестора. Только после того, как условия доступа к соответствующим правам удовлетворены, арбитраж может перейти к сравнению норм о приемлемости иска, в которых предусматриваются права и обязанности иностранных инвесторов. Проблемным вопросом в данной связи является квалификации конкретного положения в качестве вопроса юрисдикции или приемлемости иска. При оценке благоприятности условий приемлемости иска недостаточно сравнения отдельных норм, в которых такие требования установлены. Арбитражу следует не только сопоставлять тексты МИС, но и объективно оценивать благоприятность того или иного положения для иностранного инвестора, а также излагать аргументы в тексте принимаемого решения. Кроме того, в Приложении к Регламенту, утвержденному Постановлением Правительства от 30 сентября 2016 г. №992 «Общие подходы к заключению международных договоров РФ по вопросам поощрения и защиты инвестиций», и заключаемых на его основе ДИДах Российской Федерации, а также в п. 69 Приложения № 16 к Договору о Евразийском экономическом союзе, рекомендуется предусмотреть исключение из оговорки о наибольшем благоприятствовании в отношении периода консультаций перед обращением иностранного инвестора в арбитраж, поскольку такой период, как и период ожидания для подачи иска во внутригосударственные суды, является нормой о приемлемости, и к нему допускается применение оговорки о наибольшем благоприятствовании.