§ 2.3.1. Особенности процессуальных норм международного права
В большинстве международных инвестиционных соглашений содержатся процессуальные нормы о разрешении споров между иностранным инвестором и принимающим инвестиции государством[299].
В процессуальных нормах МИС предусматриваются категории споров, называется компетентный арбитраж, правила процедуры, в соответствии с которыми он рассматривает дело, и условия, которые иностранный инвестор должен выполнить до подачи иска в инвестиционный арбитраж. Например, в ДИДах Российской Федерации есть положения о возможности обращения иностранного инвестора с иском в межгосударственный третейский суд, Арбитражный институт Стокгольмской Торговой палаты, третейский суд ad hoc в соответствии с Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ или арбитраж МЦУИС (по выбору инвестора)[300]. В соответствии с Договором о Евразийском экономическом союзе спор между инвестором и государством может стать предметом рассмотрения международного коммерческого арбитража при торговой палате любого государства, согласованного участниками спора; арбитражного суда ad hoc согласно Арбитражному регламенту ЮНСИТРАЛ; арбитража МЦУИС. Также установлено требование об обращении только в один из названных судов (процессуальная альтернатива или «развилка-на- дороге»)[301].С одной стороны, процессуальным нормам присущи все признаки, которые свойственны нормам права вообще[302], и, учитывая служебную роль и производный характер процессуальных норм по отношению к материальным[303], ничто не препятствует применению к ним оговорки о наибольшем благоприятствовании. Кроме того, конкретная правовая норма, в зависимости от ее толкования, может признаваться как материальной, так и процессуальной[304].
С другой стороны, материальные и процессуальные нормы в международном праве имеют различную природу, поскольку в отличие от национального права в международном праве субъективное право не всегда автоматически влечет за собой процессуальную возможность обеспечить его исполнение.
Если государство приняло на себя материально-правовое обязательство, это еще не значит, что выполнение этого обязательства может стать предметом рассмотрения в инвестиционном арбитраже, для этого дополнительно необходимо наделить этот арбитраж юрисдикцией.Еще одна причина, указывающая на необходимость учета различий между материально-правовыми и процессуальными нормами МИС, состоит в том, что государства-участники МИС не идентичны сторонам возникающего инвестиционного спора. Договаривающиеся государства принимают на себя материально-правовые обязательства предоставить гарантии защиты иностранных инвестиций. Однако сторонами спора выступают иностранный инвестор и принимающее инвестиции государство, которые процессуально равны перед составом арбитража после того, как спор был передан на его рассмотрение[305].
В правовой доктрине предпринимались попытки классифицировать процессуальные нормы по различным основаниям[306]. Для целей применения оговорок о наибольшем благоприятствовании особое значение имеет классификация процессуальных норм в зависимости от последствий их нарушения, а именно деление на нормы о юрисдикции и нормы о приемлемости иска.
Термин «юрисдикция» имеет множество значений в международном праве. В контексте международного правоприменения нормы о юрисдикции определяют, может ли суд или арбитраж, в производстве которого находится спор, рассматривать это дело и вынести решение, имеющее обязательную силу для сторон. К критериям наличия юрисдикции относятся критерии ratione personae, ratione materiae и ratione temporis.
Приемлемость - это уместность осуществления судом своей юрисдикции. Международный суд указал, что «возражения относительно приемлемости обычно выражаются в утверждении о том, что даже если Суд обладает юрисдикцией и предполагается, что указанные Государством-заявителем факты верны, тем не менее, существуют причины, почему Суд не должен продолжать рассмотрение дела по существу[307]». Состав арбитража в деле Micula подтвердил, что «возражение против приемлемости иска нацелено на сам иск, и предполагает наличие у арбитража юрисдикции[308]».
Приемлемость связана с вопросом о том, должен ли суд или арбитраж рассматривать дело в свете всех относимых к делу обстоятельств.Если в результате удовлетворения возражения ответчика иск не подлежит рассмотрению составом арбитража, но подлежит рассмотрению в ином юрисдикционном органе, то этот вопрос относится к юрисдикции арбитража. Если же иск вообще не подлежит рассмотрению или не подлежит рассмотрению на данный момент, то этот вопрос касается приемлемости иска[309]; приемлемость иска включает вопросы, не связанные с существом спора[310].
В отличие от рассмотрения дел в органах международного правосудия в инвестиционном арбитраже деление на вопросы юрисдикции и приемлемости имеет особо важное практическое значение. Нормы, определяющие юрисдикцию арбитража, подлежат первостепенному учету арбитражем. Их нарушение может повлечь за собой отмену решения судом того государства, где вынесено решение (кроме решений, вынесенных арбитражами МЦУИС[311]), отказ в признании и приведении в исполнение арбитражного решения в соответствии со ст. У(1)(с) Конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений[312] или отмену решений Комитетом ad hoc в соответствии со ст. 52(1)(б) Вашингтонской конвенции, в случае, если арбитраж МЦУИС превысил свои полномочия. Наоборот, вопросы приемлемости иска не контролируются государственными судами или Комитетом ad hoc МЦУИС.
В некоторых международно-правовых процессуальных документах проводится разграничение между вопросами юрисдикции и приемлемости, например, в ст. 79(1) Регламента Международного суда («любое возражение ответчика против юрисдикции Суда или приемлемости заявления»)[313]. В ст. 41
Вашингтонской конвенции говорится о том, что вопросы юрисдикции могут по усмотрению арбитража быть рассмотрены «в качестве предварительного вопроса или в процессе рассмотрения спора по существу», то есть не проводится четкого разграничения между возражениями против юрисдикции и возражениями против приемлемости иска.
Аналогичным образом они не разграничиваются и в арбитражных регламентах арбитражных институтов, а также в большинстве МИС. Поэтому возникают трудности с определением того, к какой категории относится тот или иной процессуальный вопрос.В отсутствие деления процессуальных норм на регулирующие вопросы юрисдикции и приемлемости в тексте применимого МИС инвестиционные арбитражи по-разному оценивали одну и ту же норму. Тем не менее, мы поддерживаем позицию некоторых ученых и арбитров о том, что даже если прямого указания на вопросы приемлемости в применимом МИС нет, источником указанного деления на юрисдикцию и приемлемость могут выступать нормы общего международного права. В особом мнении один из арбитров в деле Abaclat указал: «в соответствии с общими нормами права и нормами общего международного права несоблюдение норм порождает неминуемые юридические санкции в виде отклонения иска как заявленного вне юрисдикции арбитража или как неприемлемого. Только если Стороны намереваются устранить или изменить эту санкцию, они устанавливают последствия несоблюдения таких норм в самом договоре[314]». Согласно позиции Международного суда особый статус материальноправовой нормы не влияет на вопросы юрисдикции: «... тот факт, что на рассмотрении находятся права и обязанности, имеющие статус erga omnes или императивных норм общего международного права (jus cogens), не может сам по себе стать причиной неприменения принципа, заключающегося в том, что вопросы юрисдикции всегда зависят от согласия сторон[315]. Таким образом, в практике
Международного суда уже рассматривался вопрос об особых характеристиках юрисдикционных норм.
Чтобы отграничить нормы о юрисдикции от норм о приемлемости, необходимо обозначить минимально необходимый набор признаков наличия у арбитража юрисдикции на рассмотрение споров: собственно согласие государства на рассмотрение спора, указание на компетентный орган и категории споров, которые подлежат рассмотрению в нем. Согласие на рассмотрение споров в международном арбитраже может в общем виде быть выражено в одном МИС, но будет действовать при условии заключения дополнительных соглашений, в которых уже конкретно будет установлен соответствующий юрисдикционный орган[316].
В первой части ст. 8 ДИДа Соединенное Королевство-Туркменистан было выражено согласие государства, имеющее общий характер, а во второй части предлагались несколько органов разрешения споров, «если стороны достигнут соглашения[317]». В Особом мнении по делу Garanti Koza арбитр Л. де Шажурн обоснованно указывает, что обе части статьи следует интерпретировать неотрывно друг от друга, и, следовательно, в отсутствие специальных соглашений о компетентных органах принимающее инвестиции государство (Туркменистан) не выразило согласия на рассмотрение инвестиционного спора, поскольку не было связки «согласие и указание на компетентный орган»[318].Некоторые составы арбитражей рассматривали все процессуальные вопросы в качестве вопросов юрисдикции[319], указывая, что к вопросам юрисдикции относятся также все процессуальные условия, которые должны быть выполнены перед обращением иностранного инвестора в арбитраж, добавляя к названным критериям юрисдикции критерий ratione voluntatis. Например, в деле Daimler состав арбитража посчитал, что «все содержащиеся в ДИДах положения о разрешении споров ... по своей природе являются юрисдикционными[320]», и пришел к выводу: «поскольку положение об обращении в государственные суды в течение восемнадцати месяцев представляет собой предпосылку для согласия принимающего инвестиции государства на арбитражное рассмотрение спора, состав арбитража не может обойти его или иным образом не принять во внимание как чисто «процессуальный» вопрос или «вопрос, связанный с приемлемостью иска[321]».
Выраженное в тексте международного договора согласие государства на разрешение инвестиционных споров в арбитраже является односторонним заявлением, обращенным к другому государству-участнику ДИДа[322]. Оно не адресовано иностранному инвестору, в отличие от оговорки о наибольшем благоприятствовании. Нормы о юрисдикции регулируют прежде всего деятельность самого инвестиционного арбитража, формируют механизм разрешения споров, который является нейтральным инструментом, не являющимся более или менее выгодным для какой-либо из сторон спора.
После возникновения спора с иностранным инвестором единственным теоретически возможным способом обеспечить применение оговорки о наибольшем благоприятствовании к нормам о юрисдикции является отказ государством-ответчиком от любых юрисдикционных возражений, что противоречит принципу равенства сторон в процессе[323]. Согласно этому сценарию у одной из сторон спора появляется возможность приспособить процессуальные нормы к своим нуждам после того, как спор уже возник[324], что по общему правилу должно признаваться недопустимым.
Наиболее часто в арбитражной практике возникал вопрос о правовой природе процессуальной нормы, согласно которой иностранный инвестор обязан перед обращением в инвестиционный арбитраж передать спор в суды принимающего инвестиции государства на определенный период времени (период ожидания). Согласно одной точке зрения, период ожидания аналогичен требованию об исчерпании внутригосударственных средств правовой защиты, а потому в соответствии с указанными в деле Maffezini соображениями публичного порядка не может быть изменен путем применения оговорки о наибольшем
благоприятствовании. Согласно второй, это требование о периоде ожидания представляет собой часть предоставляемого в соответствии с оговоркой режима, а значит применение к нему оговорки о наибольшем благоприятствовании допустимо.
Однако уже арбитраж в деле Maffezini провел различие между исчерпанием внутригосударственных средств правовой защиты от периода ожидания, к которому в этом деле была применена оговорка. Принимающее инвестиции государство (Испания) не воспользовалось правом ограничить свое согласие на рассмотрение спора в инвестиционном арбитраже исчерпанием
внутригосударственных средств правовой защиты в соответствии со ст. 26 Вашингтонской конвенции[325].
«Исчерпание внутренних средств правовой защиты часто требуется, когда международные учреждения имеют право пересматривать акты государства, поскольку это дает возможность государству ... устранить нарушение, не навлекая на себя международной ответственности. Но в большинстве МИС обычноправовое требование об исчерпании внутригосударственных средств правовой защиты не предусматривается[326]».
В отличие от исчерпания средств внутригосударственной правовой защиты период ожидания не предполагает, что обращение в местные суды должно привести к какому-либо результату: иностранный инвестор может отнестись к данному требованию формально, не стремясь выиграть дело, ведь даже после вынесения местным судом решения по спору между иностранным инвестором и принимающим инвестиции государством у инвестора сохраняется право на обращение в инвестиционный арбитраж. Если решение внутригосударственного суда не устроит иностранного инвестора, он также может обратиться в инвестиционный арбитраж.
Кроме того, отнесение данного периода к условиям приемлемости иска отвечает интересам правосудия и эффективного разрешения спора. Иначе «государственный суд сможет отказать в признании и приведении в исполнение решения, обоснованного по существу, только потому, что состав арбитража принял иск [иностранного инвестора] к рассмотрению на несколько дней раньше времени истечения установленного периода ожидания[327]».
Если иностранный инвестор обращается в государственные суды, но не дожидается окончания установленного в МИС периода ожидания, то у арбитража есть возможность отложить рассмотрение дела до момента истечения указанного в МИС периода ожидания, проявив тем самым уважение по отношению к внутригосударственным судам. Например, в решении по делу Philip Morris арбитраж не посчитал нужным классифицировать требование о необходимости обращения в государственные суды как вопрос юрисдикции либо приемлемости. Сославшись на практику Постоянной палаты международного правосудия по делу о концессиях Мавроматиса в Палестине31, арбитраж указал, что эти условия могли быть выполнены после возбуждения арбитражной процедуры рассмотрения спора[328] [329]. В Особом мнении по делу Garanti Koza один из арбитров указал, что для обращения к оговорке о наибольшем благоприятствовании иностранный инвестор «должен сначала вступить в правоотношения по разрешению споров с принимающим инвестиции государством[330]». В отношении периода ожидания как одного из условий приемлемости иска моментом вступления в процессуальные отношения может считаться момент подачи иска во внутригосударственный суд. После этого момента иностранный инвестор имеет право сократить период ожидания. Если иностранный инвестор проигнорировал требование об обращении в государственные суды либо внутригосударственный срок исковой давности для рассмотрения таких споров истек, означает ли это, что иностранный инвестор утратил право на обращение в инвестиционный арбитраж? На наш взгляд, оговорка о наибольшем благоприятствовании все-таки может выступать основанием для инкорпорирования более благоприятных для иностранного инвестора условий, а именно возможности напрямую обратиться в международный арбитраж, если хотя бы в одном из МИС принимающего инвестиции государства не содержится требования о периоде ожидания. В пользу такого прочтения говорит то, что период ожидания отличается от обычно-правового требования об исчерпании средств внутригосударственной правовой защиты в сторону более либерального подхода, когда от иностранного инвестора не требуется определенный результат усилий по разрешению спора с принимающим инвестиции государств. К данному периоду, как к вопросу осуществления национального правосудия, вполне применимо решение по делу Амбатъелоса. Забегая вперед, стоит также сказать, что этот период относится к режиму, предоставляемому на территории принимающего инвестиции государства. В целом, вопрос об отнесении периода ожидания к вопросам юрисдикции либо приемлемости не решен в практике международных арбитражей. Однако дискуссия о правовой природе периода ожидания еще раз подтверждает общее правило о неприменимости оговорок к юрисдикционным вопросам, поскольку в тех делах, где этот период признавался условием наличия у арбитража юрисдикции, арбитражи отказывались применять к нему оговорку о наибольшем благоприятствовании. Поскольку в международном праве преобладает метод согласования воль, государства вправе договориться о применении оговорки о наибольшем благоприятствовании также и к нормам о юрисдикции. Самый простой пример: указание в тексте оговорки о ее применимости ко всем процессуальным нормам, включая нормы о юрисдикции. Интерпретационную проблему представляет скрытое в формулировке оговорки или в самих нормах о юрисдикции намерение Договаривающихся сторон распространить действие оговорки и на нормы о юрисдикции. Согласно позиции арбитража в деле Plama «общепризнанным принципом как внутреннего, так и международного права является то, что ... согласие [государства на разрешение инвестиционных споров в арбитраже] должно быть четким и недвусмысленным[331]». Арбитраж указал, что согласие государств на инкорпорирование юрисдикционных норм из другого ДИДа должно быть установлено «без всяких сомнений[332]». Эта позиция была поддержана в последующих делах[333]. На наш взгляд, Ш. Шилл справедливо критикует решение по делу Plama и настаивает на том, что ограничительное толкование должно быть упразднено[334]. В противовес позиции арбитров он приводит позицию Постоянной палаты международного правосудия по делу о некоторых германских интересах в польской Верхней Силезии. В решении было сказано, что «не существует нормы, согласно которой согласие [на юрисдикцию] должно иметь форму явного заявления вместо актов, убедительно свидетельствующих о ее наличии[335]». Эта позиция также нашла отражение в последующей практике инвестиционных арбитражей[336]. Некоторые авторы[337] предлагали использовать при толковании норм о юрисдикции принцип in dubio mitius, поскольку обязанности государства и права инвестора являются несимметричными, а потому обязательства государства могут интерпретироваться ограничительно[338]. Согласно данному принципу если в результате процесса толкования не представляется возможным недвусмысленно установить волю Договаривающихся сторон в отношении наделения арбитража юрисдикцией, арбитраж должен признать себя некомпетентным рассматривать спор. Этот принцип не получил признания в доктрине, поскольку благодаря ему межгосударственные обязательства могли не исполняться, что подрывало бы юридически обязательный характер международного права. По нашему мнению, принцип in dubio mitius противоречит принципу эффективности толкования, согласно которому «когда в отношении одного договора имеется два толкования, одно из которых позволяет, а второе не позволяет обеспечивать его действенность, добросовестность и объекты и цели договора требуют придерживаться первого из них[339]». Действенность международных инвестиционных соглашений обеспечивается за счет предусмотренных в них механизмов разрешения споров. В литературе отмечалось, что стандарт доказывания наличия юрисдикции является дискуссионным в международном праве[340]. Международный суд в деле о юрисдикции над рыбными промыслами указал, что «...именно Суду надлежит установить из всех фактических обстоятельств, принимая во внимание все доводы, высказанные Сторонами, имеют ли аргументы «за» наличие у Суда юрисдикции перевес перед аргументами «против», и решить, входило ли в намерения Сторон наделить Суд юрисдикцией[341]». Следовательно, толкование положений о юрисдикции в международных договорах не отличается от толкования иных норм[342]. Толкование нормы о юрисдикции должно носить объективный характер, при условии, что аргументы за наличие юрисдикции преобладают над аргументами против[343]. Приведенные доводы являются достаточно убедительными. И всё же стандарт доказывания зависит также от изначальной позиции толкователя в вопросе о применимости оговорок к процессуальным нормам. Согласно Докладу Комиссии международного права оговорка о наибольшем благоприятствовании «теоретически» применяется к процессуальным положениям, что свидетельствует о том, что принцип наибольшего благоприятствования допускает такое применение, однако данный вопрос решается в каждом конкретном случае в зависимости от намерения сторон. Комиссия отметила, что международноправовой подход (в отличие от частноправового) заключается в том, чтобы при толковании оговорок исходить из презумпции о неприменимости оговорки к процессуальным положениям МИС. При этом Комиссия не проводит разграничения на вопросы приемлемости и юрисдикции и указывает на наличие презумпции в отношении всех процессуальных норм. На наш взгляд, такая презумпция действует только в отношении норм о юрисдикции, они по общему правилу должны считаться не правами, а условиями доступа к правам иностранного инвестора. Участники МИС могут договориться о применимости оговорки и к нормам о юрисдикции, однако для того, чтобы доказать наличие у них такого намерения, требуется больше доказательств, то есть стандарт доказывания выше, чем в отношении норм о приемлемости. В этой связи можно провести аналогию между установлением обычного (ст. 31(1) Венской конвенции) и специального значения термина (ст. 31(4) Венской конвенции) международного договора[344]. Соответственно, относительное преобладание аргументов «за» применение оговорки о наибольшем благоприятствовании к нормам о юрисдикции должно быть выше, чем в случае, когда решается вопрос о применении этой оговорки к вопросам приемлемости. Итак, деление процессуальных норм на нормы о юрисдикции и нормы о приемлемости необходимо учитывать при применении к ним оговорки о наибольшем благоприятствовании. Нормы о юрисдикции являются особенными нормами международного права, а потому они не относятся к той же категории вопросов, что и материально-правовые нормы согласно принципу ejusdem generis, который определяет сферу действия оговорки о наибольшем благоприятствовании. Кроме того, адресатом норм о юрисдикции является сам инвестиционный арбитраж и поэтому эти нормы, по общему правилу, не являются частью режима наибольшего благоприятствования, т. е. оговорка о наибольшем благоприятствовании к ним не применяется. В отличие от норм, регулирующих юрисдикцию арбитража, нормы о приемлемости иска адресованы иностранным инвесторам, ими устанавливается последовательность действий иностранного инвестора перед обращением в международный инвестиционный арбитраж, они являются частью режима, и потому оговорка о наибольшем благоприятствовании по общему правилу применяется к таким нормам. Если государства договариваются о применении оговорки к нормам о юрисдикции, намерение участников быть доказано с большей степенью достоверности, т. е. порог доказывания наличия у государств такого намерения должен быть выше, чем при применении оговорки к нормам о приемлемости.