§ 2.1.3. Исключения из оговорок о наибольшем благоприятствовании

В соответствии с оговорками о наибольшем благоприятствовании бенефициар имеет право на широкий спектр правомочий, увеличивающийся с заключением новых международных договоров, которыми третьим лицам предоставляется более благоприятный режим.

Исключения в международных договорах с третьими государствами могли бы существенно сузить сферу действия оговорки и привести к коллизии норм. Поэтому еще в 1936 г. в резолюции Института международного права было установлено, что на действие оговорки не могут оказать влияния противоречащие положения соглашений, регламентирующих отношения с третьими государствами^[230]. Если бенефицирующее государство и третье государство, заключив соглашение, договорились ограничить предоставление преимуществ, вытекающих из него, только взаимоотношениями между собой, то бенефицирующее государство нарушает свое международное обязательство перед бенефициаром оговорки о наибольшем благоприятствовании. Аналогичное правило препятствует возникновению международного двустороннего обычая, который содержал бы исключение из оговорки и ограничивал ее действие в основном договоре.

В Проекте статей 1978 г. называются четыре исключения из оговорок о наибольшем благоприятствовании (ст. 23-26), а именно: исключение в отношении прав, вытекающих из общей системы преференций, преференциального режима в области торговли между развивающимися странами, режима пограничной торговли и прав, распространенных на третье государство, не имеющее морского берега.

Однако все эти исключения касаются, в основном, международной торговли, но не инвестиций. Об этом свидетельствует, во-первых, включение оговорок о наибольшем благоприятствовании в ДИДы между развитыми странами и странами, на которых распространяется Г лобальная система торговых преференций, а также между последними. Во-вторых, поскольку исключение из оговорки в целях предоставления свободного транзита к морю государствам обусловлено особым географическим положением третьих государств^[232], оно означает прежде всего выход к торговым путям, а значит, снова связано с международными торговыми отношениями. В источниках международного торгового права также гораздо чаще предусматриваются исключения из оговорки в связи с осуществлением приграничной торговли^[233], чем в источниках МИП^[234].

Наоборот, в Проекте статей не отражено одно из самых важных исключений из оговорок, а именно исключение по мотивам участия государства в договорах о региональной экономической интеграции. В 1978 г. Комиссия международного права не смогла сформулировать такое исключение из-за отсутствия общепризнанных дефиниций различных этапов региональной экономической интеграции и нехватки времени. Исключение из оговорки о наибольшем благоприятствовании из-за участия государств в соглашениях о региональной экономической интеграции позволяет «законсервировать» любые уступки, предоставленные на взаимной основе участниками таких соглашений.

Таким образом, исключения из оговорок, предусмотренные в Проекте статей КМП 1978 г. не имеют обычно-правового характера в сфере МИП, поскольку они не связаны с регулированием иностранных инвестиций.

Рассмотрим вопрос о том, могут ли исключения из оговорки содержаться в национальном законодательстве. Такие исключения касаются права принимающего инвестиции государства принимать законодательные нормы, негативно влияющие на деятельность иностранных инвесторов, руководствуясь публично-правовыми соображениями.

1. регулятивные полномочия принимающего инвестиции государства обусловлены только формулировкой МИС, даже если она не детализирует, какие именно полномочия государство вправе осуществлять^[235]. А.П. Г армоза считает, что соображения публичного порядка должны быть прописаны в договоре (как в ст. XX ГАТТ), иначе на них нельзя ссылаться^[236];

2. регулятивные полномочия сохраняются у государства независимо от того, сказано об этом в тексте МИС, или нет. В этом случае право государств регулировать имеет юридическую основу в общем международном праве и продолжает сохранять свое значение даже в тех случаях, когда государство уже приняло на себя какие-либо договорные обязательства^[237]. Утверждается, что национальная политика, преследующая публичные интересы, может при определенных обстоятельствах стать правомерным основанием для дискриминации^[238], отклонения от принятого обязательства в соответствии с оговоркой о наибольшем благоприятствовании. Поэтому отсутствие перечня исключений из оговорки в тексте применимого МИС не должно интерпретироваться как невозможность предусмотреть такие исключения в нормах национального законодательства.

Согласно Венской конвенции о праве международных договоров «участник не может ссылаться на положения своего внутреннего права в качестве оправдания невыполнения им договора...» (ст. 27). Поэтому, на наш взгляд, исключения из оговорки могут содержаться в тексте национального законодательства только в том случае, если о таких исключениях сказано в тексте основного МИС. Например, Типовое соглашение Германии предусматривает, что «меры, принятые по соображениям общественной безопасности и порядка не должны рассматриваться как менее благоприятный режим в значении, которое придается этому термину

~ ~?39

настоящей статьей^[239]».

В Приложении к Регламенту предусматривается, что в ходе переговоров по заключению российских ДИДов будет согласовываться перечень исключений из оговорки о наибольшем благоприятствовании (п.

Рассмотрим наиболее важные и часто встречающиеся исключения из оговорки в МИП, а именно исключения в связи с участием государства в ВТО, в соглашениях о региональной экономической интеграции, исключения в отношении налоговых льгот, и некоторые другие.

1) Исключение в связи с участием государства в ВТО обусловлено пересечением в регулировании иностранных инвестиций и поставки услуг. Иностранные инвесторы осуществляют самую различную деятельность на территории принимающего инвестиции государства, в том числе, оказание услуг на территории принимающего инвестиции государства.

22 августа 2012 г. Российская Федерация стала членом Всемирной торговой организации. С момента присоединения к ВТО действуют обязательства, принятые Россией по Генеральному соглашению по торговле услугами (ГАТС). ГАТС «применяется к мерам членов, затрагивающим торговлю услугами». Услуги определяются в ГАТС несколько тавтологично, что не придает ясности этому термину^[240]. Согласно ГАТС (ст. 1:2) торговля услугами происходит путем четырех способов поставки: трансграничная поставка услуг (так называемый способ 1); перемещение потребителей в страну-экспортер (способ 2); учреждение коммерческого присутствия в стране, потребляющей услугу (способ 3); временное перемещение физических лиц в другую страну с целью предоставления услуги (способ 4).

Коммерческое присутствие определяется в ст. XXVIII (d) ГАТС как любая форма делового или профессионального учреждения, включая посредством i) учреждения, приобретения или сохранения юридического лица, или ii) создания или использования филиала или представительства на территории члена с целью поставки услуги. В этом параграфе не содержится требования о постоянном характере учреждения или о его определенной юридической форме. В отличие от ДИДов, понятие «юридическое лицо» определено в п. «п» ст. XXVIII ГАТС, что делает применение этого международного договора независимым от национальных норм о юридических лицах.

Итак, сферы регулирования ГАТС и большинства ДИДов пересекаются, однако конкретный объем пересечения зависит от принятых государством обязательств. Это пересечение может привести к двум возможным негативным сценариям, а именно

1) аннулирование изъятий из обязательств по ГАТС с помощью оговорок о наибольшем благоприятствовании в ДИДах, и

2) аннулирование изъятий из обязательств по ГАТС с помощью оговорки о наибольшем благоприятствовании в ГАТС^[241].

В Письме, адресованном Государственной Думе 2001 г.^[242], Правительство Российской Федерации просило приостановить ратификацию ДИДов, поскольку они не соответствуют позиции РФ в отношении присоединения к ВТО. В письме говорилось о том, что из-за оговорки о наибольшем благоприятствовании в ДИДах те исключения из национального режима, которые были согласованы в переговорах по присоединению к ВТО, могут быть аннулированы. Чтобы избежать этого, Правительство РФ включило в Типовое соглашение 2001 г. положение о том, что обязательства согласно ВТО будут рассматриваться как максимально возможные и обязательства РФ по ДИДам не будут их превосходить. Согласно абз. 5 ст. 3 Типового соглашения 2001 г.: «Договаривающиеся Стороны предоставят друг другу режим не более благоприятный, чем тот, который они предоставляют друг другу в соответствии с обязательствами, принятыми по Соглашению об учреждении Всемирной торговой организации (ВТО) от 15 апреля 1994 г., включая обязательства по Г енеральному соглашению по торговле услугами (Г АТС), а также любой другой многосторонней договоренностью, которая может быть достигнута с участием обеих Договаривающихся Сторон и которая будет касаться режима капиталовложений».

Несмотря на такое ограничение действия оговорок о наибольшем благоприятствовании в ДИДах обязательство предоставлять национальный режим, которое содержится в ДИДах между Россией и третьим государством, могло бы равным образом быть «омногосторонено» с помощью оговорки о наибольшем благоприятствовании в ст.11:1 ГАТС^[244]. Это также имело бы эффект аннулирования изъятий из национального режима в Перечне специфических обязательств ГАТС. Чтобы избежать этого, Россия сделала неограниченное по времени изъятие из обязательства по предоставлению РНБ в соответствии со ст. II:2 ГАТС^[245]. Соответственно, из-за этого изъятия, относящегося к «мерам относительно инвестиционной деятельности и доступной защиты» обязательства ГАТС+ в ДИДах не будут распространены на всех членов ВТО на основании ст.11:1 ГАТС.

Российская Федерация установила ограничения в отношении национального режима и РНБ, чтобы оставить уровень обязательств неизменным на том уровне, который предусмотрен в ГАТС. Формулировка исключения в отношении обязательств согласно Соглашению об учреждении Всемирной торговой организации может быть истолкована таким образом, что обязательства России по соглашению ВТО представляют собой ограничение всех гарантий инвестиционной защиты согласно ДИДу, включая оговорку о наибольшем благоприятствовании.

С. Рипинский писал о том, что «режим в соответствии с ДИДом не может быть более благоприятным, чем режим, предусмотренный соглашениями ВТО^[246]». Т. Дралле отмечал в этой связи, что такие материально-правовые гарантии защиты как, например, режим СРО, защита от незаконной экспроприации перестали бы в принципе применяться, поскольку они вообще не являются частью права ВТО^[247]. Однако нам представляется, что точка зрения С. Рипинского справедлива в отношении тех гарантий, которые являются общими для МИС и права ВТО, включая оговорку о наибольшем благоприятствовании.

2) Благодаря исключению по признаку региональной экономической интеграции привилегии, которые государства-участники региональных экономических организаций предоставляют друг другу, не распространяются на третьи государства в соответствии с оговоркой о наибольшем благоприятствовании. Это исключение характерно для оговорок о наибольшем благоприятствовании в рамках как международного торгового, так и международного инвестиционного права^[248], поскольку в противном случае инвесторы из стран, не участвующих в договоре о региональной экономической интеграции, могли бы требовать распространения на них преимуществ, предоставленных в рамках внутриорганизационного инвестиционного режима. Кроме того, не ограниченная исключением оговорка о наибольшем благоприятствовании ослабила бы переговорную позицию регионального экономического объединения и его государств-членов при заключении МИС с третьими государствами^[249].

Региональная экономическая интеграция способствует притоку иностранных инвестиций независимо от того, содержатся в интеграционном соглашении нормы об инвестициях или нет. На любом из этапов региональной экономической интеграции (таможенный союз, зона свободной торговли, общий рынок^[250]) государства-члены могут предпринимать попытки создать дружественный для инвестиций климат. Однако интеграция в сфере инвестиций теоретически может проводиться и независимо от интеграции в сфере торговли как, например, это было предусмотрено в проекте Многостороннего соглашения по инвестициям ОЭСР^[251].

В ст. V ГАТС называется ряд признаков, которым должны соответствовать соглашения о региональной экономической интеграции: соглашение должно охватывать существенное число секторов услуг и не допускать дискриминацию между сторонами по смыслу ст. XVII ГАТС (национальный режим). Обычно в МИС такие признаки для соглашений о региональной экономической интеграции не оговариваются. Исключением в этой связи является Договор к энергетической хартии, где дается определение соглашениям об экономической интеграции (ст. 25(2)): «соглашение, значительно либерализирующее, inter alia, торговлю и инвестиции путем недопущения или устранения по сути всей дискриминации в отношениях между его сторонами путем ликвидации существующих дискриминационных мер и/или запрета новых или более дискриминационных мер либо во время вступления в силу этого соглашения, либо в течение разумного периода».

Первым из договоров о региональной экономической интеграции, в котором содержались как торговые, так и инвестиционные нормы, было соглашение НАФТА. Оно послужило прообразом для многих последующих договоров в Западном полушарии. Нормы НАФТА распространяют свое действие на стадию до учреждения иностранного инвестора. В главе об инвестициях содержатся нормы, регулирующие в том числе и инвестиции в форме услуг, в главе об услугах нет понятия «коммерческое присутствие». При этом предусмотрено положение о том, что в случае конфликта между главой об инвестициях и иными главами приоритет имеют нормы иных глав.

На практике возникали споры, связанные с одновременным воздействием государственных мер на торговлю и инвестиции, например, дело Cargill^{[252] [253]}. Этот спор является «типичным» и «показательным» в том отношении, что государственные меры одновременно затронули вопросы торговли и инвестиций^[254]. Государство-ответчик (Мексика) утверждало, что обращение с межгосударственным иском исключает рассмотрение спора из тех же фактических обстоятельств в инвестиционном арбитраже, т. е. в применении торговых и инвестиционных норм должна быть иерархия. Арбитраж, наоборот, указал: если «нормы о торговле товарами/услугами и инвестиции находятся в различных главах НАФТА, это не означает ipso facto того, что между ними не будет пересечения. Верно, что ст. 1111(1) НАФТА предусматривает, что «в случае любого несоответствия между положениями данной главы и положениями иной главы, положения последней должны иметь преимущественную силу». Тем не менее, верховенство неинвестиционных глав относится только к конфликту норм, а пересечение необязательно подразумевает конфликт^[255]». Следовательно, право государств-участников НАФТА оспорить меры в качестве нарушений положений норм об услугах не лишает иностранных инвесторов права обжаловать нарушения норм главы об инвестициях. Эти виды прав не являются взаимоисключающими, и предоставление одного из них не обусловлено изъятием другого.

Кроме подхода НАФТА, существует подход, основанный на перечнях специфических обязательств ГАТС. Договаривающиеся стороны составляют

список видов экономической деятельности, на которые распространяется действие норм. Все иные виды деятельности исключаются из сферы действия соглашения. Регулирование инвестиций происходит как нормами главы об инвестициях, так и нормами главы об услугах (куда включено понятие «коммерческое присутствие»), поскольку происходит точно такое же «пересечение» в регулировании, как между ГАТС и ДИДами. Норм о разрешении конфликтов между нормами различных глав нет, либо разграничение происходит путем неприменения оговорок о наибольшем благоприятствовании и национальном режиме к коммерческому присутствию.

Третий подход характерен для договорной практики ЕС. В нем главой об учреждении регулируется одновременно поставка услуг третьим способом и иностранные инвестиции^[256]. Таким образом, как минимум в двух моделях регулирования (модели ГАТС и ЕС) потенциально пересекаются сферы регулирования МИП и МТП.

Однако исключение из оговорки о наибольшем благоприятствовании в ДИДах необходимо только при определенном характере норм о защите инвестиций^[257]. МИС могут регулировать как либерализацию инвестиций, так и их защиту после учреждения иностранного инвестора. Итак, исключение из оговорки о наибольшем благоприятствовании может быть необходимым как в ДИДах, так и в договоре о региональной экономической интеграции, если в обоих договорах содержатся общеобязательные нормы о защите инвестиций, которыми одновременно регулируются либо либерализация, либо защита инвестиций. Если в ДИДах содержатся только нормы о защите инвестиций, а в договоре о региональной экономической интеграции - только нормы о либерализации инвестиций, то исключение из оговорки о наибольшем благоприятствовании по мотивам региональной экономической интеграции не является необходимым. Это утверждение справедливо и для обратной ситуации, и для ситуации, когда оба договора регулируют все фазы инвестиционной деятельности.

3) В соответствии с исключением в отношении налоговых льгот адресатами таких льгот остаются четко оговоренные в тексте договоров об избежании двойного налогообложения лица, а не все иностранные инвесторы, которые могут сослаться на оговорку о наибольшем благоприятствовании в МИС. Например, в ДИДе РФ-Йемен говорится о нераспространении оговорки о наибольшем благоприятствовании на преимущества, вытекающие из «соглашений об избежании двойного налогообложения или других договоренностей по вопросам налогообложения»^[258]; в ДИДе РФ-Австрия предусматривается неприменение оговорки к преимуществам из «международного соглашения, договоренности или внутригосударственного нормативного акта по налоговым вопросам^[259]». Благодаря договорам об избежании двойного налогообложения доходы от вложения инвестиций транснациональных, международных компаний больше не подлежат налогообложению сразу в нескольких юрисдикциях. Поэтому чаще всего в исключении речь идет только о соответствующих международных договорах, а не о национальных правовых актах^[260].

В ДИДах могут предусматриваться и иные исключения из оговорок. В российских ДИДах очень часто можно встретить исключение «в силу соглашений Российской Федерации с государствами, ранее входившими в состав Союза Советских Социалистических Республик», аналогичные исключения в отношении арабских стран встречаются в ДИДах с соответствующими государствами^[261].

Данное исключение касается не только соглашений о региональной экономической интеграции, но любых международных договоров с указанными странами.

Иногда в МИС предусматривается исключение определенных сфер экономики в виде списка секторов, видов деятельности или преимуществ и привилегий третьих государств, на которые не распространяется действие оговорки о наибольшем благоприятствовании. В Приложении IV к Соглашению НАФТА предусмотрены исключения стран-участниц соглашения по секторам, например, в отношении налогообложения и финансовых услуг. В соответствии со ст. 10(10) Договора к энергетической хартии оговорка не распространяется на охрану интеллектуальной собственности. В российской договорной практике есть только один ДИД, в котором предусмотрено секторальное исключение^[262].

В заключение рассмотрим правовые последствия закрепления исключений из оговорки о наибольшем благоприятствовании. Крупный специалист по международному инвестиционному праву Ш. Шилл обратил внимание на то, что даже наличие в ДИДе исключения из оговорки о наибольшем благоприятствовании еще не означает, что она не будет применяться. Если государство А предоставляет более благоприятный режим третьему государству В, он не будет распространен на государство-бенефициара Б, если оговорка о наибольшем благоприятствовании в основном договоре между А и Б содержит соответствующее исключение. Однако государство-бенефициар Б получит возможность инкорпорировать преимущества, предоставленные третьему государству В, если бенефицирующее государство А обязано распространить преимущества, предоставленные четвертому государству Г (другому бенефициару) на основании оговорки о наибольшем благоприятствовании, содержащейся в договоре с Г, из которой не предусмотрено соответствующего исключения^[263]. Таким образом, чтобы оговорка гарантированно не приводила к распространению преимуществ на государство Б, такие исключения должны предусматриваться в тексте не только основного ДИДа, но и всех ДИДов, заключенных обязанным государством А.

Если государство не закрепляет в тексте ДИДа каких-либо исключений, то в процессе применения оговорки все неблагоприятные для иностранного инвестора положения МИС оказываются недействующими, а благоприятные применяются кумулятивно. В деле Hochtief состав арбитража посчитал, что оговорка о наибольшем благоприятствовании не предназначена для того, чтобы «создавать новые права, которые не встречаются ни в одном двустороннем инвестиционном договоре»^[264]. Однако именно этот результат (приращение стандартов защиты иностранных инвестиций) мы наблюдаем, когда действие оговорки не ограничено исключениями. Применение принципа наибольшего благоприятствования «со временем превращает льготный режим в общий, т. е. в недискриминационный. На базе возникшего таким образом общего режима вновь начинает складываться более льготный режим и т. д.^[265]». Из-за того, что оговорки о наибольшем благоприятствовании встречаются почти в каждом ДИДе, логически можно допустить ситуацию, при которой будет действовать только «самый благоприятный» в смысле предоставленных иностранным инвесторам гарантий ДИД или даже такой набор наиболее благоприятных стандартов, «собранных» из различных ДИДов, который не встречается полностью ни в одном ДИДе. Действительно, если определенного высокого уровня защиты иностранных инвестиций не встречается ни в одном МИС какого-либо государства, это еще не означает, что он не будет достигнут благодаря применению оговорки о наибольшем благоприятствовании.

Итак, все международные инвестиционные соглашения (МИС) можно классифицировать на ДИДы, другие международные инвестиционные соглашения и договоры, связанные с инвестициями. ДИДы обладают схожей структурой и определенным набором прав иностранных инвесторов, а также по своему содержанию часто похожи на Типовые соглашения. Другие МИС по сравнению с ДИДами содержат меньший набор прав иностранных инвесторов и часто имеют смешанный объект регулирования, включающий как торговые, так и инвестиционные отношения. В связи с этим возникает проблема «параллельного» регулирования иностранных инвестиций как нормами ДИДов, так и нормами договоров о региональной экономической интеграции. В договорах, связанных с инвестициями, как правило не содержится оговорок о наибольшем благоприятствовании.

В зависимости от их формулировки можно выделить восемь типов оговорок о наибольшем благоприятствовании, а также установить ряд повторяющихся исключений из оговорок в международных инвестиционных соглашениях. Формулировка оговорок влияет на решение вопроса об их применимости к иным нормам международных инвестиционных соглашений. Исключения из оговорок не имеют обычно-правового характера и являются правомерными только в том случае, когда они предусмотрены в соответствующем МИС либо когда применимый МИС содержит указание на возможность закрепления исключений в

национальном законодательстве.