§ 2.1.2. Классификация оговорок о наибольшем благоприятствовании в международных инвестиционных соглашениях
Ранее мы рассматривали предложенные в литературе классификации оговорок в зависимости от количества сторон (односторонние, двусторонние и многосторонние), в зависимости от обусловленности (условные, предусматривающие взаимный режим, и необусловленные), в зависимости от того, как предоставляется режим наибольшего благоприятствования (ограниченные по времени, по территории, по предмету, по кругу лиц).
Все эти виды оговорок можно встретить в международных договорах, регулирующих самые различные сферы общественных отношений.В МИП среди названных ранее оговорок почти повсеместно распространены двусторонние, необусловленные оговорки. Также можно встретить оговорки,
1) ограниченные по времени. Например, Типовое соглашение Канады 2004 г. прямо предусматривает, что оговорка не применяется к режиму, предоставленному в соответствии со всеми двусторонними или многосторонними международными соглашениями, которые находятся в силе или подписаны до вступления в силу основного договора[210]. Однако подобное исключение не предусмотрено в отношении тех ДИДов, которые будут заключены в будущем[211];
2) ограниченные по территории, например, п. 13 Приложения к Регламенту гласит, что оговорка о наибольшем благоприятствовании действует в том числе в отношении режима, предоставляемого этим инвестициям на территории стороны договора;
3) ограниченные по кругу лиц, когда оговорки адресованы инвестициям и (или) инвесторам. Можно выделить три подтипа оговорок о наибольшем благоприятствовании, ограниченных по кругу лиц:
Подтип 1. оговорка, адресованная только инвесторам,
Согласно ДИДу РФ-Япония не менее благоприятный режим предоставляется «инвесторам каждой Договаривающейся стороны[212]»;
Подтип 2. оговорка, адресованная только инвестициям,
В соответствии с п. 2 ст. 3 Типового соглашения РФ 2001 г. не менее благоприятный режим предоставлялся капиталовложениям инвесторов.
Эти два подтипа оговорок могут встречаться совместно: например, в ДИДе РФ-Таиланд[213] содержатся две оговорки о наибольшем благоприятствовании: одна адресована иностранным инвестициям, другая - иностранным инвесторам.
Подтип 3. оговорка, адресованная деятельности инвесторов, связанной с
инвестициями.
В п. 2 ст. 3 ДИДа РФ-Китай предусмотрено предоставление РНБ уже не только капиталовложениям, но и «деятельности инвесторов другой Договаривающейся стороны в связи с такими капиталовложениями[214]». Следует отметить, что это наиболее часто встречающийся подтип оговорок в договорной практике Российской Федерации.
Кроме того, можно выделить и другие типы оговорок, а именно,
4) оговорки о наибольшем благоприятствовании, связанные с оговоркой о национальном режиме, например, п. 1 ст. 3 ДИДа РФ-Греция[215], п. 14 Приложения к Регламенту. Россия следует европейской традиции, согласно которой оговорки о наибольшем благоприятствовании и о национальном режиме предусматриваются в одной статье. Исключение представлял собой первый советский Типовой ДИД, где национальный режим вообще не был предусмотрен[216];
5) оговорки, гарантирующие не менее благоприятный режим «по всем вопросам», регулируемым применимым МИС, например, ст. 2 ДИДа между СССР, Бельгией и Люксембургом, согласно которой «каждая Договаривающаяся сторона гарантирует применение к инвесторам другой Договаривающейся стороны режима наиболее благоприятствуемой нации во всех вопросах, о которых идет речь в настоящем Соглашении[217]»;
6) оговорки о наибольшем благоприятствовании, связанные с каким-либо абсолютным стандартом. В тексте МИС может содержаться оговорка, в которой речь идет о предоставлении не менее благоприятного режима в целом[218], например, в ДИДе РФ со Словакией[219]. Однако таких ДИДов в российской договорной практике достаточно мало. В большинстве случаев оговорка связана с таким абсолютным стандартом защиты, как режим справедливого и равного обращения.
Это приводит к ситуации, когда под понятием «режим» подразумеваются не все нормы и правовые средства, направленные на регулирование иностранных инвестиций, а только сам абсолютный стандарт защиты. При этом содержание режима справедливого и равного обращения (далее - СРО) является предметом оживленных дискуссий в доктрине международного инвестиционного права. В рамках режима СРО выделяются следующие элементы: разумная осмотрительность, надлежащий процесс, а также транспарентность и добросовестность[220]. В содержание стандарта также входит защита от дискриминации и произвола[221].7) оговорки о наибольшем благоприятствовании, гарантирующие защиту в отношении определенных видов инвестиционной деятельности. Иногда в ДИДах предусматривается, что оговорка о наибольшем благоприятствовании распространяется только на определенные виды деятельности, такие как управление, пользование, поддержание и отчуждение инвестиций. Например, в Договоре к энергетической хартии действие оговорки распространяется на «соответствующую деятельность [инвесторов], включая управление, поддержание, пользование, владение или распоряжение» инвестициями (ст. 10 (7)). В ДИДе РФ с Канадой оговорка о наибольшем благоприятствовании действует в отношении «управления, пользования, владения или распоряжения ... капиталовложениями или доходами»[222].
8) оговорки о наибольшем благоприятствовании, гарантирующие защиту в отношении определенных фаз инвестирования. На предметную сферу оговорки влияет предоставление гарантий защиты на стадии до или после учреждения иностранного инвестора. Можно выделить две фазы инвестиционной деятельности: период до вложения инвестиций (до создания юридического лица) и после. В литературе выделяются два подхода государств по вопросу распространения инвестиционных обязательств[223]. С одной стороны, есть большая категория МИС, согласно которым защита инвестиций не применяется к стадии до учреждения, однако после учреждения охват действия оговорки о наибольшем благоприятствовании универсальный, т.
е. РНБ предоставляется в отношении инвестиций во всех секторах экономики. Среди многосторонних соглашений такой же подход прослеживается в Договоре к энергетической хартии. В тексте договора четко проводится различие между обязательствами сторон до и после учреждения инвестиций. П. 2 ст. 10 ДЭХ гласит, что «каждая Договаривающаяся сторона стремится предоставлять инвесторам других Договаривающихся сторон, в том, что касается осуществления инвестиций на ее территории» соответствующий режим, то есть речь идет об обязательстве «прилагать все усилия», чтобы распространить действие оговорки на стадию до учреждения. Такие МИС не гарантируют иностранным инвесторам прав на беспрепятственное вложение капитала в принимающем инвестиции государстве.С другой стороны, в ДИДах, заключенных США и Канадой, оговорка распространяется на стадию до вложения инвестиций, однако предусмотрены исключения из оговорки о наибольшем благоприятствовании в отдельных секторах экономики. Как правило, это происходит путем составления «негативных» списков. МИС, следующие такому подходу (подход НАФТА), предполагают изначально универсальное секторальное покрытие, но стороны вправе указать те сектора, которые они хотели бы исключить из действия их обязательств по соглашению[224].
Инвестиционная политика этих государств оказала влияние на инвестиционные договоры России и некоторых других стран. В отношении стадии до учреждения, особые положения закреплены в ДИДе между СССР и Канадой[225], в ст. II (1) ДИДа между Россией и Турцией, в которой указано, что инвестиции должны быть допущены, хотя и в соответствии с законодательством каждой Договаривающейся Стороны, но на основе не менее благоприятной, чем та, на которой допускаются капиталовложения инвесторов любого третьего государства[226]. В соответствии с п. 13 Приложения к Регламенту по общему правилу должен предусматриваться режим наибольшего благоприятствования в отношении допуска инвестиций.
В большинстве российских ДИДов оговорка о наибольшем благоприятствовании распространяется только на стадию после учреждения.
Например, в ДИДе РФ-Марокко РНБ предоставляется «капиталовложениям», а в соответствии со ст. 1 ДИДа под капиталовложениями понимаются «любые виды имущественных ценностей, вложенных ... в соответствии с законами и нормативными правовыми актами государства»[227]. Таким образом, регулирование процесса вложения инвестиций остается на усмотрение принимающего инвестиции государства.Существуют также оговорки о наибольшем благоприятствовании, гарантирующие не менее благоприятный режим только для инвесторов или инвестиций, которые находятся в аналогичных обстоятельствах, например, ст. 1103 НАФТА. Ранние инвестиционные договоры, заключенные Соединенным Королевством, содержали наиболее «строгий» критерий для применения РНБ и национального режима. В них указывалось, что эти режимы применяются только если инвесторы находятся в «таких же» или «идентичных» обстоятельствах. Согласно позиции ЮНКТАД отсутствие в тексте МИС указания на применение оговорки о наибольшем благоприятствовании в аналогичных обстоятельствах не имеет значения; это подразумевается[228]. Однако в деле Igkale Insaat Limited Sirketi инвестиционный арбитраж высказал противоположное мнение, согласно которому формулировка оговорки, в которой речь шла о «режиме, предоставленном в аналогичных обстоятельствах» означала, что необходимо провести сравнение фактической ситуации, чтобы установить, что предоставленный в международном договоре с третьим государством режим был менее благоприятным[229].
Итак, предложенная классификация состоит из восьми типов оговорок:
1) ограниченные по времени,
2) ограниченные по территории,
3) ограниченные по кругу лиц,
Подтип 1. адресованные только инвесторам,
Подтип 2. адресованные только инвестициям,
Подтип 3. адресованные деятельности инвесторов, связанной с
инвестициями.
4) связанные с оговоркой о национальном режиме,
5) гарантирующие не менее благоприятный режим «по всем вопросам»,
6) связанные с каким-либо абсолютным стандартом,
7) гарантирующие защиту в отношении определенных видов инвестиционной деятельности,
8) гарантирующие защиту в отношении определенных фаз инвестирования.
Оговорки о наибольшем благоприятствовании могут существовать как «в
чистом виде», так и быть смешанными, сочетающими в себе несколько типов. Например, оговорки о наибольшем благоприятствовании во многих российских ДИДах связаны с режимом справедливого и равного обращения и адресованы деятельности инвесторов на территории принимающего инвестиции государства.
Эта классификация имеет не только теоретическую, но и практическую ценность, ведь в зависимости от формулировки оговорки решается вопрос о ее применимости к отдельным (в особенности, процессуальным) положениям МИС.