§ 1.2.3. Режим наибольшего благоприятствования
В ст. 4 Проекта статей 1978 г. режим наибольшего благоприятствования определяется как «режим, предоставляемый бенефицирующим государством государству-бенефициарию или лицам или вещам, находящимся в определенной связи с ним, не менее благоприятный, чем режим, распространенный бенефицирующим государством на третье государство или на лица или вещи, находящиеся в такой же связи с этим третьим государством[121]».
Далее в комментариях указывается, что под режимом понимается «объем преимуществ, на которые может притязать государство-бенефициарий для себя или для лиц или вещей, находящихся в определенной связи с ним[122]». Таким образом, в понятие режима включается набор преимуществ, т. е. квалифицированных субъективных прав. Поскольку субъективным правам корреспондируют обязанности, у бенефицирующего государства появляется обязанность «предоставлять ... преимущества и привилегии, которые ... предоставлены или могут быть предоставлены в будущем[123]».В соответствии с позицией инвестиционного арбитража в деле Siemens «режим» в обычном значении касается поведения [государства] в отношении юридического или физического лица[124]. В деле Suez арбитры отмечали, что «обычное значение данного термина в контексте инвестиций включает предоставленные права и преимущества, а также возложенное Договаривающимися государствами бремя и обязательства...[125]». Как видно из приведенных определений, в них преобладает достаточно широкий подход к понятию режима. В деле Merrill & Ring состав арбитража указал, что «режим это не что иное как совокупность всех регулятивных мер, которые направлены на это юридическое лицо[126]».
Согласно российской правовой доктрине режим наибольшего благоприятствования представляет собой «систему правил, совокупность правовых условий, в которых осуществляют свою деятельность во взаимосогласованных вопросах и объеме государства-контрагенты[127]»; «правовое положение (комплекс правоотношений), складывающееся в межгосударственных отношениях на основе оговорки в процессе и результате выполнения обязательства предоставить соответствующий режим и применения метода приравнения к режиму, распространенному на третье государство[128]».
Согласно последнему определению квалифицирующим признаком режима наибольшего благоприятствования выступает то, что он складывается на основании оговорки и в результате применения принципа наибольшего благоприятствования. Н.А. Ушаков считает, что режим наибольшего благоприятствования (РНБ) невозможно рассматривать вне связи с оговорками[129]. С его точки зрения, одностороннее заявление государства предоставить РНБ лишено практического эффекта, поэтому именно оговорка как договорная норма является основным источником и основанием предоставления этого режима[130].
По своей сути РНБ является правовым режимом особого рода. В теории права правовой режим определяется как «порядок регулирования, который выражен в комплексе правовых средств, характеризующих особое сочетание взаимодействующих между собой дозволений, запретов, а также позитивных обязываний, создающих особую направленность регулирования[131]». Применительно к режиму наибольшего благоприятствования определяющим способом правового регулирования является управомочивание или дозволение. Некоторые авторы отмечали, что «степень благоприятности либо неблагоприятности правового режима является не признаком [режима], а результатом его установления[132]». В этом отношении РНБ не отличается от других правовых режимов, поскольку «степень» его благоприятности определяется отдельно для каждого государства в зависимости от уровня предоставленных преимуществ. По мнению диссертанта, наиболее оправданным является использование общетеоретического определения для характеристики режима наибольшего благоприятствования. Отличительным признаком этого режима, как уже указывалось, выступает его связь с оговоркой и принципом наибольшего благоприятствования.
Основной составляющей понятия «режим» являются правовые средства как по отдельности, так и объединенные в правовые нормы. В это понятие входят нормы международного договора, заключенного между государством, принимающим инвестиции, и третьим государством[133].
Например, в ДИДе между СССР, Бельгией и Люксембургом предусматривается право инвесторов «воспользоваться более благоприятными положениями, содержащимися в применимом к ним законодательстве Договаривающейся стороны, или в международных соглашениях, в которых участвуют или будут участвовать Договаривающиеся стороны[134]». Однако даже когда соответствующее право воспользоваться такими нормами не предусмотрено в МИС, оно подразумевается. В самом первом деле, рассмотренном в международном инвестиционном арбитраже по заявлению о нарушении оговорки, была подтверждена возможность установления более благоприятного режима на основании текста международных договоров[135].В некоторых современных международных инвестиционных соглашениях дается пояснение, что текст международного договора не следует считать частью «режима». Всеобъемлющее экономическое и торговое соглашение между ЕС и Канадой предусматривает, что «материально-правовые обязательства в других международных инвестиционных договорах и других торговых соглашениях сами по себе не являются «режимом» и не могут повлечь нарушение [оговорки о наибольшем благоприятствовании] в отсутствие мер, принятых или не отмененных Стороной в соответствии с этими обязательствами[136]. В соответствии со ст. 4(6) Проекта соглашения между ЕС и Вьетнамом материально-правовые обязательства в международных соглашениях не могут приниматься во внимание при оценке нарушения [оговорки о наибольшем благоприятствовании]. Только меры, принятые Стороной [данного Соглашения] в соответствии с этими материальноправовыми обязательствами, следует считать режимом[137]. Эти исключения только еще раз подтверждают общую практику, в соответствии с которой именно текст МИС становится «отправной точкой» для проведения сравнения в рамках РНБ.
Нормы, из которых состоит режим наибольшего благоприятствования (РНБ), не включают саму оговорку о наибольшем благоприятствовании. Иначе мы наблюдали бы логическое противоречие, когда на основании оговорки предоставляется режим, в состав которого входит сама оговорка.
Наоборот, говоря о входящих в состав режима нормах, имеется ввиду весь комплекс норм, создаваемых государством, а именно: нормы международного права (нормы международных договоров и обычаев) и нормы внутригосударственного права. Режим охватывает не только нормы, правовые средства, направленные на защиту иностранного инвестора от нарушающих его законные интересы действий принимающего инвестиции государства, но любые нормы и правовые средства, затрагивающие деятельность иностранного инвестора.Понятие «режим» рассматривалось не только в контексте РНБ, но и как самостоятельная правовая категория в сфере регулирования иностранных инвестиций. А.А. Данельян указывает, что международно-правовой режим иностранных инвестиций представляет собой «систему международно-правовых норм (норм международных договоров, международно-правовых обычаев, положений мягкого права) и норм национального права, а также международных институциональных и национальных механизмов, регулирующих деятельность субъектов инвестиционных отношений в сфере осуществления иностранных инвестиций[138]». На наш взгляд, указание на международные институциональные и национальные механизмы в данном определении излишне, поскольку соответствующие механизмы формируются и функционируют на основании правовых норм. С другой стороны, автор этого определения не считает, что правовые средства, которые не объединены в нормы, являются частью режима, а потому приведенное определение уже, чем предложенное общетеоретическое.
Также автор имплицитно указывает на существование двух режимов иностранных инвестиций: международно-правового и внутригосударственного. Такую точку зрения занимает и В.М. Шумилов: «в результате действия оговорки возникает межгосударственный международный режим по поводу взаимного предоставления режима наибольшего благоприятствования[139]».
По нашему мнению, более корректно говорить о международных и национальных нормах, входящих в состав режима. В противном случае, на основании оговорки возникал бы не один, а два обособленных режима наибольшего благоприятствования, в то время как оговорка гарантирует предоставление лишь одного.
Таким образом, под режимом наибольшего благоприятствования понимается комплекс правовых средств, которыми осуществляется регулирование иностранных инвестиций, включая международные и внутригосударственные правовые нормы, принятые в процессе реализации оговорки о наибольшем благоприятствовании.