§ 1.2.1. Принцип наибольшего благоприятствования

Принцип наибольшего благоприятствования (называемый также принципом наиболее благоприятствуемой нации, принципом предоставления режима наибольшего благоприятствования) является отраслевым принципом международного экономического права^[51].

благоприятствования служит цели гармонизации правового регулирования, что выгодно небольшим государствам, не обладающим большим политическим влиянием, сглаживает разницу в экономическом и геополитическом плане. Этот принцип защищает государств со слабой переговорной позицией от давления сильных, могущественных государств благодаря автоматическому распространению преимуществ, полученных последними в договорах с третьими странами^[52] и снижает их транзакционные издержки по заключению новых международных договоров^[53].

Можно считать общепринятой точку зрения о том, что международное экономическое право является отраслью международного права^[54]. Международное экономическое право (МЭП) представляет собой совокупность принципов и норм международного права, регулирующих международные торговые, финансовые, инвестиционные отношения между государствами, между ними и другими субъектами международного права, а также между последними^[55]. В зарубежной доктрине МЭП определяется как комплексная регулятивная система, складывающаяся из норм различных источников, регулирующих международные экономические отношения и трансграничное экономическое поведение государств, международных организаций и частных субъектов^[56].

П. Жюйар и Д. Карро предлагают широкое и узкое определение международного экономического права. Согласно последнему МЭП представляет собой совокупность норм, которые регулируют организацию международных экономических отношений, главным образом, макроэкономические отношения (в противопоставление отношениям микроэкономическим, которые входят в сферу регулирования МЭП согласно широкому определению этой отрасли).

микроэкономика - это сфера индивидуального действия экономических операторов^[57]. Широкий подход к пониманию МЭП критикуется

Г.М. Вельяминовым за то, что из-за такой неограниченной сферы регулирования невозможно более или менее обозначить содержание регулируемого предмета^[58].

В российской правовой доктрине в сферу регулирования МЭП входят только отношения между публично-правовыми образованиями^[59]. Таким образом, в отечественной доктрине разграничение частного и публичного начал в регулировании международных экономических отношений производится по субъектам. При этом субъектами международного экономического права выступают только государства и международные организации, а также государствоподобные образования.

На наш взгляд, проведение границы между публичным и частным правом на основании субъектного критерия нельзя назвать удачным. При нем за рамками публично-правового регулирования остаются непосредственные участники инвестиционных отношений. Во-первых, «традиционные» субъекты международного права могут участвовать как в публично-правовых, так и в частноправовых отношениях, не превращая последние самим фактом вступления в такие правоотношения из частных в публичные.

Во-вторых, когда государства договариваются о предоставлении друг другу режима наибольшего благоприятствования, часто они могут воспользоваться им, только приняв участие в конкретных экономических правоотношениях (торговых, инвестиционных и т. д.)^[60]. При этом государственный интерес может выражаться в создании специфических юридических лиц, государственных корпораций с публичным элементом, которые выступают в качестве отдельных, независимых субъектов, в капитале которых участвует государство.

В-третьих, согласно позиции уральской школы международного права перечень субъектов международного права охватывает всех субъектов правоотношений, включая индивидов^[61].

Некоторые материально-правовые нормы международных инвестиционных соглашений (МИС) адресованы «иностранным инвесторам». В роли иностранных инвесторов выступают не столько индивиды, сколько юридические лица, транснациональные корпорации, хотя в соответствии с позицией некоторых ученых, нет смысла проводить разграничение между указанными субъектами, поскольку понятие «индивид» включает всех негосударственных или квазигосударственных акторов, включая юридические лица^[64].

Когда иностранные инвесторы находятся под юрисдикцией государства, они подчинены его суверенной власти. Для того, чтобы избежать злоупотреблений со стороны принимающего инвестиции государства, в международных договорах был предусмотрен механизм арбитражного разбирательства. Механизм разрешения споров обычно включает разрешение межгосударственных споров и споров между иностранными инвесторами и государствами в независимых арбитражных институтах.

Существует несколько доктринальных позиций относительно правоспособности иностранных инвесторов. Согласно доктрине непосредственных прав закрепленные в инвестиционных договорах права принадлежат иностранному инвестору и именно он выступает (как минимум частичным) субъектом международного права. Согласно доктрине производных прав инвестор, требуя выполнения норм международных инвестиционных соглашений (МИС), выступает только как представитель государства своей национальности, и все гарантированные в тексте МИС права, как материальные, так и процессуальные, принадлежат государству национальности инвестора. Существует и иной, компромиссный подход, - доктрина зависимых прав, которая базируется на разграничении материальных прав и процессуального права на арбитражное разбирательство. Согласно этой позиции материальные права принадлежат государству, в то время как право на арбитражное разбирательство является индивидуальным правом инвестора после того, как он подает извещение о возбуждении арбитражного производства^[66].

Хотя статус иностранных инвесторов как потенциальных субъектов международного права не является предметом рассмотрения настоящего исследования, сама возможность постановки такого вопроса уже несколько компрометирует субъектный критерий, на основе которого предлагается разграничивать публично-правовые и частноправовые отношения в сфере иностранных инвестиций. Поэтому необходимо проводить разграничение на основании иных критериев.

Разграничение публичного и частного начал является одной из самых дискуссионных тем в теории права. Вместе с тем такое разграничение является объективным, присущим любой системе права, также и международному праву, если под международным правом понимается вся совокупность норм, создаваемых традиционными субъектами международного права.

Еще римский юрист Ульпиан указывал, что «изучение права распадается на два положения: публичное и частное [право]. Публичное право - это то, которое [относится] к положению Римского государства; частное относится к пользе отдельных лиц^[68]». В этом высказывании разграничение проводится на основе защищаемого интереса. Дореволюционный ученый С.А. Муромцев выделял два

критерия деления правоотношений на публичные и частные: 1) характер интереса, преимущественно реализуемого участниками в соответствующем правоотношении, и 2) метод. Ученый отдавал предпочтение методу, указывая, что «все право служит общему благу^[69]». Не вдаваясь в вопросы легитимности закона и соответствия закона праву, хотелось бы отметить, что именно опасения иностранных инвесторов относительно возможности непредвиденного и неблагоприятного изменения законодательства принимающего инвестиции государства послужили основным стимулом возникновения международноправового регулирования в данной сфере. Поэтому право принимающего инвестиции государства далеко не всегда может быть адекватно воспринято как право, служащее интересам всех, включая иностранных инвесторов.

Другим критерием, который может использоваться при разграничении публичного и частного в международных экономических правоотношениях, является критерий реализации суверенных полномочий государства. А.А. Моисеев, рассматривая эти полномочия как «права, присущие суверенитету государства», приходит к выводу, что они представляют собой совокупность полномочий государственной власти^[70]. Эти полномочия государство не использует, вступая в частноправовые отношения. С этой позицией солидарны и некоторые зарубежные авторы: «нормы публичного права регулируют вопросы поведения государств в отношении экономической деятельности, при осуществлении суверенных полномочий (законодательная, судебная, исполнительная деятельность, налогообложение и субсидии и т.

В сфере регулирования иностранных инвестиций государство выступает как в частноправовые, так и в публично-правовые отношения. Например, в качестве субъекта частноправовых отношений оно заключает инвестиционные контракты, в качестве субъекта публично-правовых отношений устанавливает законодательное регулирование инвестиционной деятельности на своей территории. Устанавливая режим наибольшего благоприятствования, государства реализуют свои суверенные полномочия в сфере регулирования иностранных инвестиций. На современном этапе глобализации можно проследить взаимозависимость между вопросами экономического развития, социальной справедливостью и безопасностью. Поэтому привлечение и регулирование иностранных инвестиций, призванное улучшить благосостояние государства, является также вкладом в развитие общества.

Международное инвестиционное право является одним из самых динамично развивающихся нормативных образований в рамках МЭП. Как сторонники, так и противники^[72] выделения подотрасли МИП не подвергают сомнению тот факт, что инвестиционные отношения являются частью предмета МЭП. Г.М. Вельяминов, не разделяющий точки зрения о самостоятельном характере МИП, отмечает, что «международные имущественные отношения [включающие международные инвестиционные отношения] подпадают под регулирование тех же специальных принципов и норм международного экономического права^[73]».

На наш взгляд, сегодня можно с уверенностью констатировать, что МИП является подотраслью международного экономического права, обладает особым предметом правового регулирования, связанным с понятием «инвестиции» или «капиталовложения». Убедительные аргументы в пользу самостоятельного характера этой подотрасли приводили такие ученые, как В.М. Шумилов, И.И. Лукашук, К.А. Бекяшев, Е. В. Кобчикова^[74].

В рамках МИП действуют и применяются отраслевые принципы МЭП. Все отраслевые принципы в отечественной доктрине международного экономического права принято делить на общеобязательные или когентные принципы (принцип неотъемлемого суверенитета государств над их богатствами и естественными ресурсами, принцип свободы выбора формы организации внешних экономических связей, принцип экономической недискриминации), с одной стороны, и договорные или конвенционные принципы (принцип набольшего благоприятствования, принцип национального режима, принцип взаимности), с другой^[75]. С этой классификацией абсолютно оправданно полемизирует И.С. Чабаева, указывая, что принципы МЭП являются «нормативными правоположениями, закрепленными в объективном международном праве... следовательно, противопоставление «когентный» - «конвенционный» лишено в юридическом отношении смысла, так как, чтобы быть «когентным», обязательным, или, что одно и то же, императивным, принципу как правилу поведения надо быть закрепленным в обычае и договоре. И в том, и в другом случае имеет место согласительная (конвенционная) природа рассматриваемого правила^[76]». По нашему мнению, нельзя говорить о вторичном или подчиненном положении договорных или конвенционных принципов по отношению к общеобязательным или когентным. Такая классификация обусловлена спецификой формы закрепления принципа и сферы его распространения. В отношении принципа наибольшего благоприятствования можно отметить, что он встречается почти исключительно в международных договорах в сфере регулирования экономических отношений, поэтому его традиционно относят к договорным или конвенционным принципам.

Другие классификации принципов МЭП можно встретить в зарубежной доктрине. Например, Г. Шварценбергер различает «функциональные принципы» (functional principles) и «стандарты» (standards). Ученый относит принцип наибольшего благоприятствования к числу стандартов, то есть признает за ним свойство стереотипного образца, который выкристаллизировался из диспозитивных норм международного права (в отличие от функциональных принципов, выделившихся из императивных норм)^[77]. В.М. Шумилов в целом соглашается с позицией Г. Шварценбергера^[78], а также предлагает классификацию на нормы-принципы и принципы-методы, к последним относятся принцип экономической недискриминации, наибольшего благоприятствования, предоставления национального режима^[79].

Г.М. Вельяминов, возражая Г. Шварценбергеру и В.М. Шумилову, указывает, что «стандарту в обычном его понимании свойственна строгая определенность «стандартных» требований, что отнюдь не присуще конвенционным принципам, конкретные условия которых обусловливаются индивидуально в каждом конкретном случае^[80]». На наш взгляд, вариативность присуща оговоркам о наибольшем благоприятствовании, но не самому принципу, поэтому допустимо называть этот принцип стандартом. Кроме того, обладая нормативной природой, этот принцип является частью оговорки о наибольшем

благоприятствовании. Он предполагает особый «метод сопоставления и выравнивания условий» в сравнении с наилучшими условиями^[81],

предоставленными третьим лицам.

Как справедливо отмечала Н.Е. Тюрина, «принципы международного экономического права являются абстракцией, и только в привязке к конкретному виду экономических отношений они получают материальное наполнение и становятся специальными принципами торгового, инвестиционного или иного права^[82]». То же самое можно сказать в отношении принципа наибольшего благоприятствования, который является как общим принципом МЭП, так и принципом международного инвестиционного права.

По мнению авторов учебника «Международное публичное право» под редакцией К.А. Бекяшева существует только режим, но не принцип наибольшего благоприятствования. В отличие от принципов режимы не являются общеприменимыми и действуют только тогда, когда заинтересованные государства договорятся об этом^[83]. Г.М. Вельяминов, на наш взгляд, справедливо критикует такое противопоставление принципов и режимов: «некий «режим», не привязанный к конкретным принципам (нормам), оказывался бы в правовом вакууме^[84]». Ученый убедительно показывает, что наибольшее

благоприятствование - это не только режим, но и принцип.

Согласно позиции В.М. Шумилова принцип наибольшего благоприятствования является именно принципом, поскольку «обладает юридически более обобщенным характером, является выразителем системных требований ко многим другим нормам, затрагивает важнейшие вопросы межгосударственных отношений^[85]». Нам кажется более удачным утверждение о том, что принципы международного экономического права «выступают критерием допустимого нормообразования, правомерности соответствующих юридических правил. Это означает, что все нормы подлежат созданию и применению в полной сообразности с указанными принципами, только в случае такого соответствия нормы получают возможность позитивной реализации^[86]». Данное утверждение имеет особо важное значение в рамках международных инвестиционных соглашений, где применение принципа наибольшего благоприятствования приводит к изменению и даже прекращению действия иных норм^[87].

Соотношение принципа наибольшего благоприятствования с иными принципами международного экономического права не раз становилось предметом исследования ученых-правоведов^[88]. Мы ограничимся лишь кратким пояснением отличий принципа наибольшего благоприятствования от принципа экономической недискриминации, поскольку в доктрине нет единообразного представления об их самостоятельном статусе. Еще дореволюционный ученый Я.Д. Маковский выделял в том числе абсолютное и частичное наибольшее благоприятствование^[89]. На наш взгляд, «частичное наибольшее благоприятствование», которое предполагает предоставление государству режима, равного со всеми другими государствами, является принципом недискриминации, а потому не должно входить в данную классификацию.

Согласно принципу экономической недискриминации установление в сфере международных экономических отношений специальных условий, создающих для какого-либо иностранного государства, его учреждений, физических или юридических лиц худшее положение по сравнению с другими иностранными государствами, их учреждениями, физическими или юридическими лицами, является противоправным^[90]. Уже в 1931 г. А. Фердросс писал: «вообще международное право налагает на государство, по крайней мере, одно обязательство, а именно обязательство не проводить дискриминацию между лицами различных иностранных государств... также в экономической сфере^[91]». Принцип недискриминации был подтвержден в принятых Г енеральной Ассамблеей ООН Декларации и Программе действий по установлению нового международного экономического порядка, Хартии экономических прав и обязанностей, Заключительном акте Совещания по безопасности и сотрудничеству в Европе^[92].

В зарубежной доктрине международного торгового права принцип экономической дискриминации понимается как составной, состоящий из принципа наибольшего благоприятствования и принципа национального режима^[93]. Аналогичную позицию занимает Д.Ф. Залялова, указывая, что в международном торговом праве «режим наибольшего благоприятствования и принцип недискриминации соотносятся друг с другом как частное и общее, при условии, что принцип наибольшего благоприятствования применяется на многосторонней основе^[94]». Мы считаем, что сравнение «режима» и «принципа» не совсем корректно, и поэтому речь должна идти только о соотношении двух принципов.

Существует и прямо противоположная точка зрения. По мнению В.Н. Лисицы принцип недискриминации входит в содержание принципа предоставления иностранным инвесторам национального режима и (или) режима наибольшего благоприятствования^[95].

Действительно, у данных принципов одна цель - не допустить неоправданной дискриминации. Международный суд в деле о правах граждан Соединенных Штатов Америки в Марокко указал, что целью принципа наибольшего благоприятствования было «установление и неуклонное поддержание основополагающего равенства без какой-либо дискриминации между заинтересованными странами»^[96]. Однако средства достижения этой цели при помощи данных принципов разные, что обеспечивает им самостоятельный статус. Эксперты Комиссии международного права отмечали, что запрет дискриминации не гарантирует такие же преимущества государству-бенефициарию, как и оговорка о наибольшем благоприятствовании^[97].

Разграничение данных принципов можно провести по следующим критериям. Во-первых, обязанность соблюдать принцип недискриминации вытекает из обычно-правовых норм, в то время как принцип наибольшего благоприятствования имеет договорную природу. Обычай же предоставлять в соответствии с принципом наибольшего благоприятствования соответствующий режим вряд ли сформируется в ближайшее время.

Во-вторых, если принцип недискриминации является абсолютным, то принцип наибольшего благоприятствования носит относительный характер. Это означает, что у принципа недискриминации есть содержание, которое можно установить из норм общего международного права, в то время как принцип наибольшего благоприятствования лишь гарантирует предоставление не меньшего объема преимуществ, что и третьему лицу, без указания на конкретные правомочия. Когда принцип наибольшего благоприятствования предоставляется на двусторонней основе, объем преимуществ, которое государство А получает от другого участника, может сильно отличаться от объема преимуществ, предоставленных государству Б. Речь идет о равенстве возможностей, «а не о том, что взаимно предоставляемые двум государствам условия, преимущества, уступки должны быть равными или равноценными^[98]».

Обязанность соблюдать принцип недискриминации не нарушается, когда согласно оговорке о наибольшем благоприятствовании одним государствам предоставляется более благоприятный режим по сравнению с другими^[99]. Г осударства вправе предоставлять особые преимущества другим государствам на основании определенных специальных отношений географического, экономического, политического или иного характера^[100].

Эти принципы являются взаимодополняющими. «Принцип экономической недискриминации запрещает выборочно ухудшать условия отдельному государству, его вещам и лицам. Но он не запрещает выборочно улучшать эти условия. А если избирательно улучшать условия все новым и новым лицам, то рано или поздно общий режим для оставшихся превратится в дискриминационный; в общем режиме останется меньшинство государств, их вещей и лиц. Получается, сам по себе принцип экономической недискриминации не спасает от дискриминации, которая может сложиться путем предоставления наиболее благоприятных условий части партнеров. Чтобы избежать дискриминации в таких случаях, и сложился принцип наибольшего благоприятствования^[101]». Благодаря принципу экономической недискриминации происходит уравнивание условий на нижнем уровне (он не дает ухудшать условия), а благодаря принципу наиболее благоприятствуемой нации - на высшем уровне (он требует улучшения условий).

Таким образом, эти принципы перекрывают возможности дискриминации и

«сверху», и «снизу»^[102].

Принципы наибольшего благоприятствования и недискриминации работают совместно. Как справедливо отмечал С.А. Войтович, «логика развития принципов недискриминации и наибольшего благоприятствования требует их все более тесного взаимодействия^[103]».

В доктрине международного инвестиционного права эти принципы рассматриваются отдельно^[104]. Принцип наибольшего благоприятствования предполагает недискриминационный режим, но не сводится к нему^[105]. Требование о недискриминационном обращении является частью или критерием других стандартов защиты, например, защиты от незаконной экспроприации и режима справедливого и равного обращения. В рамках защиты от незаконной экспроприации проверяется, осуществлялись ли меры по изъятию собственности недискриминационно (п. 1 ст. 4 Типового соглашения РФ^[106]), производилось ли возмещение убытков на недискриминационной основе (п. 4 ст. 5 Типового соглашения США^[107] и п. 1 ст. 12 Типового соглашения Канады^[108]).

Итак, в качестве отраслевого принципа международного экономического права, имеющего договорную природу, принцип наибольшего благоприятствования выступает критерием допустимого нормообразования в рамках международного инвестиционного права. Принцип наибольшего благоприятствования и принцип экономической недискриминации являются независимыми, но взаимодополняющими принципами международного экономического права, поскольку оба направлены на недопущение противоправной дискриминации, но имеют различные источники и правовую природу.