Правоотношения, связанные с действиями инкассирующего (дисконтирующего) банка

Данные правоотношения имеют место, когда клиент передает своему банку чек, по которому клиенту причитается платеж, с тем чтобы банк предъявил его к оплате банку-плательщику. В этом случае возможно возникновение инкассирования или дисконтирования.

Пожалуй, основной риск, который может возникнуть для инкассирующего банка, состоит в том, что его клиент, передавший чек на инкассо, не является собственником чека, либо его титул в отношении чека дефектен. В этом случае по общему правилу у собственника документа возникает право на иск о завладении чужим имуществом (conversion). Любопытно, что подавляющее большинство прецедентов в связи с позицией инкассирующего банка связано именно со случаями оплаты похищенных или подделанных чеков.

По общим нормам общего права присвоение чужого имущества является правонарушением и добросовестность приобретателя имущества не является достаточной защитой. Однако простое применение данного правила к сфере банковской деятельности было бы неразумным. Ведь банки постоянно занимаются инкассированием чеков и при этом не в состоянии проверить подлинность каждого чека. Вследствие этого в статутном праве вполне резонно появилась норма, создающая дополнительную защиту банку в случае оплаты чека в пользу владельца, титул которого дефектен.

Данная защита предусмотрена ст. 82 Закона о переводных векселях, впоследствии вытесненной ст. 4(1) Закона о чеках 1957 г. В соответствии с данной статьей, если банкир, действуя добросовестно и без небрежности (in goodfaith and without negligence), получает платеж по чеку для своего клиента либо, предварительно кредитовав счет клиента, получает платеж для себя, и впоследствии окажется, что титул клиента дефектен или отсутствует, то на банкира не возлагается ответственность перед законным держателем чека лишь на том основании, что банкир получил соответствующую сумму денег.

Первое условие состоит в том, что банк должен действовать по поручению своего клиента, под которым чаще всего понимается лицо, имеющее счет в данном банке.

Второе условие состоит в том, что банк должен действовать добросовестно. Это условие достаточно легко выполнялось при рассмотрении конкретных дел, так как для этого было практически достаточно утверждения о том, что банку не было известно о дефекте титула владельца чека. Бремя доказывания обратного ложилось на противную сторону.

Что же касается следующего условия, согласно которому в действиях банка не должно быть неосмотрительности, то это условие породило достаточно серьезную судебную практику. Анализ соответствующих прецедентов позволяет сделать по крайней мере два общих вывода.

Первый состоит в том, что в связи с инкассированием чеков у банка не возникает специальной обязанности проявления доверительной заботы о клиенте. Следовательно, при решении вопроса о неосмотрительности необходимо применять критерий "общей неосмотрительности".

В связи с данным критерием напрашивается второй общий вывод. Критерий "общей неосмотрительности" увязывается судами с общим стандартом поведения банкира при проведении той или иной операции, стандартом, который является общепринятым в банковской практике. В то же время эти стандарты не являются раз и навсегда данными, они, естественно, меняются с течением времени. Приведенные далее два судебных дела проиллюстрируют сказанное.

В деле Lloyds Bank Ltd v. Savory amp; Co. (1933) два клерка фондовых брокеров недобросовестно использовали предъявительские чеки, выписанные их работодателями. Клерки предъявили чеки к оплате в центральном офисе банка и перевели соответствующие суммы на счета, открытые в филиалах банка. Один счет был открыт на имя одного из клерков, второй - на имя жены второго клерка. При открытии данных счетов банк не выяснил ни имени работодателя первого клерка, ни имени работодателя мужа (в отношении счета, открытого на имя жены).

Во втором деле - Marfani amp; Co. Ltd v. Midland Bank Ltd (1968) фирма-истец имела важного в деловом отношении клиента Элиасзаде. Клерк истца представился в качестве "Элиасзаде" важному в деловом отношении клиенту банка-ответчика. Последний, в свою очередь, представил его менеджеру банка как потенциального клиента с хорошей репутацией. Клерку был открыт счет. Затем клерк похитил чек, выписанный в пользу настоящего Элиасзаде и передал его банку для инкассирования и кредитования поступивших сумм на свой счет вымышленного "Элиасзаде", а впоследствии получил деньги с этого счета.

Апелляционный суд посчитал, что в данном случае банк не проявил неосмотрительности. Лорд Диплокк отметил при этом, что при решении вопроса о неосмотрительности суды не должны быть слишком связаны прецедентами прошлого. В прошлом веке банковские услуги имели гораздо меньшее распространение. Естественно, что и критерии неосмотрительности должны быть различны в зависимости от степени распространенности банковских услуг и количества клиентов.

По мнению Э.П. Эллингера, два вышеприведенных дела иллюстрируют изменяющийся с течением времени подход судов к критерию "общей неосмотрительности". По мнению автора, однако, сравнение двух данных дел не только показывает изменение критерия, но и обнаруживает зависимость решения от наличия или отсутствия "осязаемого" критерия, на основании которого можно сделать вывод о неосмотрительности. В первом случае таким осязаемым объектом являлись внутренние банковские правила и инструкции. Именно основываясь на них, суд принял свое решение. Уместно привести мнение судьи Каирнса в связи с последним делом. Он посчитал своим долгом предостеречь банкиров от "расслабления" в процессе инкассирования чеков в связи с данным решением, вынесенным в пользу банка. Хотя "банк-ответчик проявил достаточную осмотрительность, она была лишь достаточной".

В качестве наиболее реальных "зон риска", в которых банк может проявить неосмотрительность при инкассировании чека, обычно выделяются открытие счета, оплата чеков на счета работников или агентов клиента, кроссирование, индоссирование чека.

Риск при открытии счета связан с тем, что упущение банком обязанности должной идентификации личности клиента может быть рассмотрено судами как проявление неосмотрительности, способствовавшей использованию клиентом счета для злоупотреблений при инкассировании чека. Для снижения этого риска банки традиционно прибегали к "выяснению личности" потенциального клиента как путем расспросов самого клиента, так и справок, полученных от его работодателя, или (особенно) рекомендаций, предоставленных лицами, уже являющимися клиентами данного банка. Эта практика происходит из особенностей предоставления банковских услуг в XIX в. Однако в настоящее время она уже не является столь актуальной. Примером этого могут служить и приведенные выше дела. В настоящее время все более общепринятой является точка зрения, согласно которой выяснение личности (и характеристик) клиента в момент открытия счета очень мало защищает банк от совершения данным лицом каких-либо злоупотреблений в будущем.

Другой сферой риска являются случаи, когда чек оплачивается на счет работника или агента клиента. Приведенные в настоящей работе примеры злоупотреблений с чеками, выписанными работодателями, объясняют причину, по которой подобные операции могут представляться достаточно рискованными. Конечно, если речь идет о чеке, по которому работник получает ежемесячную заработную плату, то риск невелик. Проявление банком должной осмотрительности в случае оплаты чека с участием агента сводится практически к тому, чтобы быть уверенным (на основании разумных критериев), что агент действует в рамках предоставленных ему полномочий.

Приведенные "сферы риска" не представляют из себя какого-либо исчерпывающего перечня, они лишь перечисляют некоторые наиболее вероятные сферы с точки зрения возможности возникновения злоупотреблений.

Наконец, еще одним средством защиты для инкассирующего банка может стать доктрина "способствующей неосмотрительности" (contributory negligense). По мнению некоторых авторов, она может быть применима к случаям, когда клиент своими действиями способствовал возможности злоупотреблений с чеком lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; Ellinger E.P., Lomnicka E. Modern Banking Law. Second Edition. P. 528 - 530.

Платежные поручения (банковский перевод, кредитный перевод). Данный расчетный инструмент хорошо известен совершенно различным системам банковского права, но при этом, будучи сходным по своему операционному содержанию, он может порождать различные правовые последствия в различных системах банковского права. Проиллюстрируем сказанное на двух примерах - Российской Федерации и Великобритании.

Россия. Правоотношения, складывающиеся в ходе расчетов платежными поручениями в Российской Федерации, выстроены в стройную и логичную систему, берущую свое начало в общегражданских положениях о месте исполнения денежного обязательства (место нахождения кредитора) и конкретизирующуюся в специальных нормах, посвященных данному виду безналичных расчетов. В числе правоотношений, возникающих при расчетах платежными поручениями, можно выделить следующие:

- правоотношения между плательщиком и получателем денежных средств;

- правоотношения между плательщиком и банком плательщика;

- правоотношения между получателем средств и банком получателя денежных средств;

- правоотношения между банками, участвующими в расчетах.

Первая группа правоотношений - между плательщиком и получателем денежных средств представляет собой денежное обязательство, в соответствии с которым плательщик обязан уплатить получателю определенную сумму в соответствии с существующим между ними договором или иным основанием возникновения такого денежного обязательства.

По общему правилу, установленному гражданским законодательством (ст. 316 ГК РФ), местом исполнения денежного обязательства считается место нахождения кредитора, другими словами, банковский счет кредитора.

--------------------------------

lt;1gt; Эта точка зрения высказывалась Л.Г. Ефимовой, затем нашла подтверждение в Постановлении Пленума ВАС РФ от 19 апреля 1999 г. N 5 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с заключением, исполнением и расторжением договоров банковского счета" (п. 3), в настоящее время эта же позиция отражена в ст. 5 Федерального закона "О национальной платежной системе".

Правоотношения между плательщиком и банком плательщика носят комплексный характер, в которых можно выделить две составляющие:

1) в контексте исполнения плательщиком денежного обязательства перед получателем средств эти правоотношения носят характер возложения исполнения обязательства на третье лицо;

2) в контексте собственно взаимоотношений плательщика и банка плательщика эти правоотношения развиваются в рамках прав и обязанностей, возникающих из договора банковского счета.

Оба этих аспекта взаимосвязаны. При расчетах платежными поручениями основанием для возложения плательщиком обязанности по переводу денежных средств на свой банк является заключенный между ними договор банковского счета, в соответствии с которым банк обязался осуществлять переводы денежных средств согласно поручениям своего клиента.

Поскольку указанные правоотношения носят характер возложения исполнения обязательств на третье лицо и при этом у получателя средств нет прямых договорных отношений с банком плательщика, то плательщик несет перед получателем средств риск неисполнения перевода банком плательщика, а также тем банком (банком-корреспондентом), которого банк плательщика привлек для исполнения поручения клиента.

Сходный характер носят и правоотношения между банком плательщика и банком-корреспондентом, через который осуществляется перевод денежных средств банку получателя средств, - поручение банку-корреспонденту перевести денежные средства носит характер возложения исполнения обязательства на третье лицо, что становится возможным в силу заключенного между банками договора о корреспондентских отношениях.

Правоотношения между получателем средств и банком получателя средств определяются заключенным между ними договором банковского счета, в связи с которым у банка получателя возникает обязанность зачислить поступившие для него средства на его банковский счет. Эта обязанность имеет значение также и для плательщика и банков-корреспондентов - по получении средств для зачисления на счет плательщика его банком денежное обязательство прекращается исполнением, соответственно, банки-корреспонденты и плательщик не несут больше ответственности за неисполнение такого обязательства (при условии его надлежащего исполнения).

Такая структура правоотношений представляется достаточно логичной и позволяет решить вопрос о возложении ответственности на участника перевода денежных средств исходя из конкретной ситуации.

Этот же платежный инструмент в английском банковском праве подвергается иным правовым квалификациям, соответственно, порождает другого рода проблемы.

Прежде всего вызывает затруднения вопрос о правовой природе платежного поручения, различное решение которого может привести к разным трактовкам отношений, связанных с применением этого инструмента.

С одной стороны, английское вексельное право дает основания для дискуссии о природе платежного поручения как оборотного инструмента, подобного векселю, поскольку согласно Закону о переводных векселях любой документ, отвечающий признакам безусловного приказа об уплате денежной суммы, может быть признан векселем. В то же время банковский перевод обнаруживает ряд признаков, которые не позволяют отнести его к разряду оборотных инструментов (отсутствие ордерности, собственно само платежное поручение не подлежит оплате подобно векселю).

Согласно другой точке зрения банковский перевод сравнивается с уступкой права требования, т.е. плательщик уступает получателю средств право потребовать от банка сумму, указанную в платежном поручении. Но и эта точка зрения находит своих противников, утверждающих, что при банковском переводе не всегда банк является должником клиента. Например, в случае осуществления перевода за счет предоставленного клиенту овердрафта банк является кредитором.

Пожалуй, можно считать наиболее приемлемой точку зрения, согласно которой банковский перевод представляет из себя "последовательность операций, осуществляемых различными банками, действующими в качестве представителей" lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; Ellinger E.P., Lomnicka E. Modern Banking Law. Second Edition. P. 446.

Также в английском банковском праве нет четкой конструкции, аналогичной российскому месту исполнения денежного обязательства, из которой делается вывод, что денежное обязательство считается исполненным в месте нахождения кредитора, т.е. в момент зачисления денег на его банковский счет. Английское право оперирует другой конструкцией, выработанной, как и многие другие, в судах общего права. Данная конструкция основывается на аналогии между банковским платежом и платежом наличными. Суть аналогии в том, что платеж должен считаться совершенным тогда, когда получатель платежа может распоряжаться денежными средствами таким образом, как если бы он получил наличные.

Основной прецедент по данному поводу возник в деле Tenax Steamship Co. Ltd v. Brimnes (1975). Суд исходил из только что описанного принципа. По этой причине было постановлено, что перевод средств в банк-реципиент таким образом, что получатель средств получал возможность использовать эти средства (например, выставлять чеки, как если бы эти средства находились в кредитном балансе его счета), является "хорошим платежом" (goodpayment), т.е. платеж считается совершенным.

Отсылка к квалификации - "таким образом, что получатель средств имеет возможность использовать эти средства" - имеет очень важное значение. Важность этой квалификации такова, что далеко не всегда простой факт получения денежных средств банком-реципиентом может служить доказательством совершенного платежа. Хорошим примером является дело Mardorf Peach amp; Co. Ltd v. Attica Sea Carriers Corporation of Liberia (The Laconia) (1977). В данном деле банком-реципиентом было получено сообщение о кредитовании счета судовладельцев фрахтовым платежом, платеж был совершен позднее предусмотренного договором срока. Вскоре после этого судовладелец (получатель платежа) направил в банк-реципиент инструкцию, в соответствии с которой банк-реципиент должен был отказаться от получения платежа, направленного с опозданием. Банк-реципиент первоначально предпринял действия по кредитованию счета получателя платежа переведенной суммой, однако по получении его инструкции об отказе от платежа, полученного с опозданием, перевел деньги обратно переводящему банку. В деле было решено, что при данных обстоятельствах факт получения денег банком-реципиентом не мог рассматриваться как завершенный платеж, поскольку банк-реципиент "не принял сознательного решения принять платеж в качестве агента получателя средств". Его действия по началу кредитования счета клиента были расценены как носящие процедурно-технический характер и не порождающие юридических последствий совершения платежа.

Из рассмотренных дел можно сделать вывод, согласно которому ответ на вопрос, завершен ли платеж в момент получения средств банком-реципиентом, зависит не только от факта получения денег банком-реципиентом, но главным образом от характера его действий при получении этих средств. Характер же этих действий определяется на основании фактических обстоятельств каждого конкретного дела, при этом особенности банковской практики при производстве тех или иных действий всегда будут иметь большое значение при решении отмеченных вопросов.

Что касается взаимоотношений между банками, участвующими в расчетах платежными поручениями, то в целом они рассматриваются в рамках конструкций агентского права, но при этом степень усмотрения банка как агента выше, чем при обычных агентских отношениях, где агент должен четко следовать инструкциям своего клиента. В частности, переводящий банк выбирает банк-корреспондент по собственному усмотрению, но при этом несет ответственность перед плательщиком за действия банка-корреспондента. В последнее время банки стали включать в договоры оговорку об исключении своей ответственности за действия банка-корреспондента, и такого рода практика нашла судебную поддержку.

В связи с этим основная проблема правового положения банка-корреспондента в системе банковского перевода сводится в общем праве к вопросу о том, несет ли банк-корреспондент ответственность перед плательщиком. Можно констатировать различный подход к данному вопросу в английском и американском праве.

Так, в английском праве была выражена точка зрения, согласно которой банк-корреспондент не несет ответственности перед плательщиком, поскольку между ними нет даже предполагаемого контракта. Основывается это заключение на общей норме, согласно которой нет предполагаемого контракта между принципалом и агентом его агента (т.е. между принципалом и субагентом). По крайней мере два прецедента lt;1gt; подтверждают этот подход.

--------------------------------

lt;1gt; Calico Printers\' Association v. Barclays Bank Ltd (1931) и Royal Products Ltd v. Midland Bank Ltd (1981).

Иная точка зрения на данный вопрос нашла свое подтверждение в деле, рассмотренном американским судом, - Evra Corporation v. Swiss Bank Corporation (1981). В этом деле в иске плательщика к банку-корреспонденту было отказано на том основании, что причинно-следственная связь между действиями банка-корреспондента и убытками плательщика была, по мнению суда, слишком отдаленной. Но при этом принципиально важно другое - суд исходил из наличия подразумеваемого контракта между плательщиком и банком-корреспондентом. Такая конструкция не характерна для российского банковского права.

Мы полагаем, сказанного достаточно для подтверждения тезиса о существовании в современном банковском праве расчетных инструментов, сходных по своему операционному содержанию, но при этом способных породить неодинаковые последствия для участников расчетов в зависимости от особенностей конкретной правовой системы.

Аккредитив. Данный платежный инструмент рассматривается нами в качестве примера традиционно унифицированного в международном банковском обороте инструмента, который при этом может иметь свои особенности в национальных правовых системах.

История унификации аккредитива в международном банковском праве достаточно долгая. Историки банковского права относят ее начало к середине 20-х гг. XX в., когда под эгидой Международной торговой палаты был подготовлен первый проект такой унификации (Унифицированные правила экспортных коммерческих кредитов), который, несмотря на очень положительные комментарии, все же не получил такого количества откликов от национальных комитетов Международной торговой палаты, которое позволило бы поднять его на уровень международного нормативного акта. Собственно Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов (именно под таким названием) ведут свою историю с 1933 г. и впоследствии регулярно пересматривались lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; История аккредитивов в международной торговле хорошо представлена в работе: The Complete UCP. Uniform Customs and Practice for Documentary Credits. Texts, Rules and History 1920 - 2007 / Written and Compiled by D. Taylor. ICC Publication, N 683, 2008.

В банковском праве давно устоялось понимание аккредитива как условного и самостоятельного по своей природе обязательства банка уплатить указанную в аккредитиве денежную сумму при выполнении указанных в аккредитиве условий (т.е. при предоставлении указанных в аккредитиве документов). Такое понимание заложено в основном нормативном источнике аккредитивного права - Унифицированных правилах и обычаях для документарных аккредитивов (далее - UCP 600) lt;1gt;, а также характерно для научной литературы по данному вопросу.

--------------------------------

lt;1gt; Unified Customs and Practice for Documentary Credits 2007 Revision, ICC Publication. N 600.

Положения UCP 600, подтверждающие указанный подход, следующие. В соответствии со ст. 2 под аккредитивом понимается любая договоренность, которая связывает банк-эмитент (т.е. банк, открывший аккредитив) обязательством оплатить представленные документы, соответствующие условиям аккредитива.

Основными участниками аккредитивной сделки являются:

- заявитель-плательщик, который обязался совершить платеж контрагенту в форме аккредитива;

- бенефициар - получатель платежа по аккредитиву;

- банк-эмитент - банк, открывший аккредитив;

- исполняющий банк - банк, оплачивающий аккредитив, который в случае принятия на себя самостоятельного обязательства по оплате становится также подтверждающим банком.

Коммерческая ценность аккредитива усматривается в том, что он позволяет значительно снизить риски, возникающие в процессе исполнения договора между сторонами, степень доверия между которыми недостаточно высока. Риск продавца состоит в том, что, несмотря на выполненные обязательства по поставке товара, он рискует не получить платеж от малоизвестного покупателя. Риск покупателя состоит в неполучении товара, несмотря на произведенный платеж. Первый риск при аккредитивной сделке минимизируется тем, что продавцу предоставлена возможность получить платеж непосредственно от известного ему банка, представив указанные в аккредитиве документы. Второй риск снижается тем, что документы, которые продавец должен предоставить для получения платежа, являются именно теми документами, которые свидетельствуют (при прочих равных условиях) о надлежащей поставке товара по договору.

Мы, таким образом, подошли к двум классическим принципам, на которых базируется аккредитив, - принципу автономии и принципу строгого соответствия. Принцип автономии означает, что аккредитив не зависит от договора, оплата которого совершается по аккредитиву, - банк оплачивает не исполнение продавцом обязательства по поставке товара, но документы, представленные для оплаты. Принцип же строгого соответствия означает, что оплата со стороны банка последует только в том случае, когда документы, представленные банку, являются в точности именно теми и такими документами, которые указаны в условиях аккредитива.

Остановимся на этих принципах подробнее.

Принцип автономии следует из ст. 4 UCP 600, которая гласит буквально следующее:

"a. Аккредитив по своей природе представляет собой отдельную сделку от договора купли-продажи или любого другого договора, на котором он может быть основан. Банки ни в коей мере не затронуты и не связаны таким договором, даже если какая-либо ссылка на такой договор включена в аккредитив. Соответственно, обязательства банка уплатить, негоциировать или исполнить любое другое обязательство по аккредитиву не зависят от требований или средств правовой защиты заявителя, происходящих из его отношений с банком-эмитентом или бенефициаром.

На бенефициара не распространяются договорные отношения, существующие между банками или между заявителем и банком-эмитентом.

b. Банк-эмитент должен противодействовать любой попытке заявителя включить в качестве неотъемлемой части аккредитива копию основополагающего контракта, счета-проформы и подобных документов".

Этот же принцип подтверждается ст. 5 UCP 600, согласно которой "банки имеют дело с документами, но не с товарами, услугами или исполнением, к которым относятся документы".

Последняя часть процитированной ст. 4 является новеллой UCP 600, направленной на еще более четкую артикуляцию принципа автономии в стремлении устранить возникающие в практике попытки обойти принцип независимости аккредитива от основополагающего договора путем фактического включения такого договора в текст аккредитива.

К. Шмитгофф отмечает, что в этом смысле по своей автономной природе аккредитивы в определенной степени приближаются к переводным векселям lt;1gt;, цитируя показательный прецедент по делу Power Curber International Ltd v. National Bank of Kuwait: "Жизненно важно, чтобы каждый банк, открывающий аккредитив, выполнил взятое на себя обязательство. Банк никоим образом не связан каким-либо спором, который может возникнуть между покупателем и продавцом. Покупатель может утверждать, что товары не соответствуют условиям договора. Несмотря на это, банк должен выполнить свое обязательство. Покупатель может заявить о том, что он имеет встречное требование на большую сумму. Все же банк обязан выполнить свое обязательство. Аккредитив сходен с переводным векселем, выданным в оплату покупной цены за товары. Он равнозначен платежу наличными и должен быть оплачен. Не допускается никакого зачета либо встречного требования с целью уменьшения ответственности" lt;2gt;. В другом деле тот же судья - лорд Денинг высказался в защиту автономии аккредитива еще более изысканным образом. Если существует какое-либо требование покупателя к продавцу (бенефициару), то возможно издание судебного приказа (запрета) в отношении тех сумм, которые получены продавцом по аккредитиву, но собственно аккредитив все равно должен быть оплачен: "...судебный запрет не препятствует оплате аккредитива или платежу по банковской гарантии, но его можно применить в отношении тех сумм, которые были получены ответчиком" lt;3gt;.

--------------------------------

lt;1gt; Шмитгофф К. Экспорт: право и практика международной торговли. М.: Юрид. лит., 1993. С. 203.

lt;2gt; Шмитгофф К. Указ. соч. С. 203.

lt;3gt; Z. Ltd v. A.-Z and AA-LL (1982).

Уместно в связи с только что процитированным высказыванием обратить внимание на сходство аккредитива (в силу его автономной природы) не только с векселем, но и с банковской гарантией. Показательно, что в международных спорах по аккредитивам выносятся решения на основе прецедентов и судебных решений, возникших при рассмотрении споров по банковским гарантиям, и наоборот lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; Показательно в свете сказанного название периодически издаваемого Международной торговой палатой сборника - Annual Survey of Letters of Credit Law amp; Practice, хотя в названии идет речь только об аккредитивах, в нем фактически всегда представлены дела как по аккредитивам, так и по банковским гарантиям, причем в значительной степени по сходной проблематике - соответствие представленных документов, автономная природа аккредитива (гарантии), злоупотребление как возможность для отказа в уплате и т.п.

В доктрине наряду с констатацией сходства проводится и различие между аккредитивом и банковской гарантией, которое состоит в том, что аккредитив является средством платежа и уплата банком суммы по аккредитиву является нормальным развитием сделки, в то время как уплата по гарантии косвенно свидетельствует о дефолте принципала, являясь тем самым отклонением от нормального развития сделки (см., напр.: Affaki G., Goode R. Guide to ICC Uniform Rules for Demand Guarantees URDG 758. ICC Publication N 702, 2011). Однако нетрудно заметить, что эта разница лежит за пределами собственно банковской гарантии или аккредитива и не затрагивает сходства их автономной документарной природы.

Одним из серьезных вопросов, возникающих в праве документарных аккредитивов в связи с автономной природой аккредитива, является вопрос о злоупотреблении со стороны бенефициара как об основании для отказа в платеже. Принципиально проблема злоупотреблений может возникнуть, если:

- приказодатель аккредитива требует от банка не совершать платеж на том основании, что бенефициар замешан в злоупотреблении;

- бенефициар предъявляет иск к банку в связи с тем, что банк отказал в выплате по аккредитиву, ссылаясь на злоупотребление;

- исполняющий банк уплатил по аккредитиву, но банк-эмитент не возмещает ему уплаченную сумму, ссылаясь на имевшее место злоупотребление.

Эта проблема не раз рассматривалась в судебных органах и продолжает обсуждаться в научной литературе. На сегодняшний день эту проблему можно резюмировать следующим образом.

Злоупотребление может являться основанием для отказа в платеже по аккредитиву при выполнении двух групп условий: условий, относящихся к характеристике конкретной ситуации, когда возникает вопрос о злоупотреблении, и условий, относящихся к последствиям, возникающим вследствие допущения отказа в платеже из-за злоупотребления.

Условия, характеризующие конкретную ситуацию, следующие:

- налицо очевидность злоупотребления и доказанность того, что бенефициар знал о злоупотреблении (только заявления о злоупотреблении либо даже подозрения в злоупотреблении, базирующегося на разумных основаниях, недостаточно для отказа в платеже - речь может идти только о доказанном злоупотреблении);

- банк располагает четкими доказательствами злоупотребления;

- банк был вовремя извещен о злоупотреблении.

Необходимо выполнение всех трех перечисленных условий, для того чтобы отказ в платеже являлся оправданным.

Наиболее цитируемым прецедентом по данному вопросу является United City Merchants v. Royal Bank of Canada (1985). В данном деле проблема злоупотреблений возникла в связи с тем, что коносаменты были датированы неправильным числом: на них стояла дата 15 декабря 1976 г., хотя фактически погрузка произошла позднее, что по условиям договора означало просрочку поставки. Банк, исполнявший и подтвердивший аккредитив (Royal Bank of Canada), знал об этой ситуации, поскольку вначале были представлены коносаменты, на которых дата была стерта и заменена датой 15 декабря (последний день отгрузки), но потом представлены другие коносаменты без исправлений на дату 15 декабря 1976 г. Получалось, что по внешнему виду документы не вызывали подозрений и соответствовали условиям аккредитива. При этом продавец (бенефициар) ничего не знал об этих обстоятельствах - фактически эти действия с датированием коносаментов были совершены служащими портового брокера без ведома продавцов. Квинтэссенция подхода лорда-судьи Диплока к анализу данной ситуации звучит следующим образом: "Какие разумные доводы можно привести в пользу разграничения между внешне соответствующими требованиям аккредитива документами, которые без ведома о том продавцов в действительности содержат неправильные фактические сведения как результат небрежности составителя документа, и аналогичными документами, в которых эти же неправильные сведения были включены составителем документа с тем, чтобы обмануть, среди других, самого продавца (бенефициара)?" lt;1gt;. Другими словами, незнание бенефициара об обмане рассматривается судьей как то, что продавец сам стал жертвой обмана. При этом, как заметил лорд-судья Диплок в этом же деле, речь не шла о представлении для оплаты документа, недействительного по сути, - напротив, был представлен документ, который выполняет свое юридическое предназначение, предоставляя права на товар его держателю.

--------------------------------

lt;1gt; Цит. по: Шмитгофф К. Указ. соч. С. 226.

Второе условие, относящееся к последствиям допустимости отказа в платеже на основании имеющего место злоупотребления, звучит в современном праве как "баланс выгоды" (balance of convenience). Это условие является критерием, применяемым судами к оценке последствий отказа в платеже, которая в значительной степени зависит от судейского усмотрения в каждом конкретном случае. Лидирующим прецедентом по вопросу "баланса выгоды" является American Cyanamid v. Ethicon Ltd (1975), в котором опять же лорд-судья Диплок указал на следующие аспекты, которые нужно принять во внимание при вынесении запрета о платеже:

- в какой степени лицо, требующее запрета платежа, получит удовлетворение своих убытков, если запрета не последует и сторона, против которой испрашивается запрет, продолжит делать то, что она делает? Если суд посчитает, что при отсутствии запрета удовлетворение убытков будет адекватным, запрет не может иметь места;

- если суд посчитает, что при отсутствии запрета удовлетворение убытков будет недостаточным, суд должен рассмотреть, в какой степени лицо, против которого испрашивается запрет, получит адекватную компенсацию в случае, когда в конечном счете оно докажет свою правоту;

- наконец, суду необходимо принять во внимание финансовое положение сторон.

Подытоживая сказанное, можно заключить, что признание за банком права отказа от платежа по аккредитиву на основании злоупотребления рассматривается в ведущих прецедентах современного банковского права как явление исключительное и допускаемое в крайних случаях. Показательна следующая цитата из прецедента Harbottle v. National Westminster Bank (1978), который сохраняет свою актуальность по настоящее время: "Только в исключительных случаях Суд может вмешаться в процедуру безотзывного обязательства, принятого на себя банком. Такие обязательства - животворная кровь международной торговли. Такие обязательства рассматриваются как обеспечивающие основополагающие права и обязанности коммерсантов в любом звене банковской цепи. Возможно, кроме случаев очевидных злоупотреблений, о которых банки уведомлены, суды предоставят коммерсантам возможность решать споры между собой в суде или арбитраже. Суды не принимают во внимание их трудности в принудительном исполнении таких требований: это риски, которые принимают на себя коммерсанты... Механизм и обязательства банков находятся на другом уровне. Необходимо создавать условия для их выполнения, свободные от судебного вмешательства. В противном случае доверие и международная торговля будут необратимо разрушены".

Последняя цитата показывает еще один аспект, который во многом объясняет крайне осторожный подход судов к вынесению запретительных приказов в отношении платежей по аккредитивам, - авторитет и целостность банковской системы как неотъемлемого элемента международной торговли, который зависит в том числе и от доверия коммерсантов к банковским услугам: "Торговля - и в особенности международная торговля - пострадает, если бизнесмены и другие вовлеченные в нее субъекты не смогут полагаться на обязательства банков по совершению платежей в системе документарных аккредитивов" lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; Connerty A. Fraud and Documentary Credits: the Approach of the English Courts. Интернет-ресурс: http://www.arc-chambers.co.uk/FRAUD%20AND%20D0CUMENTARY%20CREDITS.pdf.

Принцип строгого соответствия. Данный принцип означает, что документы, представляемые для платежа по аккредитиву, должны полностью соответствовать документам, указанным в условиях аккредитива, в противном случае банк свободен от обязанности совершить платеж против представленных документов.

Хрестоматийной иллюстрацией принципа строгого соответствия стал прецедент, выработанный в деле Equitable Trust Company of New York v. Dawson Partners Ltd (1927). В данном деле речь шла об аккредитиве, которым оплачивалась поставка партии ванильных бобов. Условия аккредитива предусматривали платеж против ряда документов, в том числе сертификата качества, подписанного "экспертами". Исполняющий банк (из-за ошибки в телеграфном коде) сообщил продавцу-бенефициару, что уплата по аккредитиву производится против сертификата качества, выданного "экспертом". Продавец, действуя вопреки требованиям добросовестности, отгрузил большей частью бракованный мусор, а эксперт обмана не обнаружил. Соответственно инструкциям исполняющего банка для оплаты по аккредитиву был представлен сертификат качества, подписанный одним экспертом, против которого исполняющий банк совершил платеж. Когда исполняющий банк обратился за возмещением к банку-эмитенту, обман уже вскрылся и банк-эмитент отказал в возмещении, ссылаясь на расхождение в представленных документах. Палата лордов подтвердила правоту исполняющего банка на основании именно принципа строгого соответствия, в силу которого по условиям данного аккредитива необходим был сертификат качества, подписанный как минимум двумя экспертами.

При всей привлекательности и формальной правильности принципа строгого соответствия он не всегда оказывается реально достижимым, хотя бы в силу того обстоятельства, что документы, подлежащие представлению для оплаты аккредитива, готовятся разными людьми и даже разными компаниями, которые не всегда в реальной жизни уделяют должное внимание буквальным условиям самого аккредитива lt;1gt;. Потребности реального функционирования аккредитива как инструмента международных расчетов вызвали к жизни более мягкую доктрину - доктрину совместного прочтения, в силу которой вместо строгого соответствия достаточно, если документы в целом позволяют заключить, что они соответствуют условиям аккредитива, хотя в отдельных документах при этом формально могут содержаться некоторые расхождения. Другой хрестоматийный пример - дело Midland Bank Ltd v. Seymour (1955) - является удачной иллюстрацией доктрины совместного прочтения. В этом деле договор купли-продажи утиных перьев предусматривал оплату по аккредитиву и в инструкциях, направленных банку, значилось, что "документы должны подтверждать "отправку указанных в инструкции грузов из Гонконга в Гамбург", и затем в пункте "Описание, количество и цена" было предусмотрено "Гонконгские утиные перья - 85% чистые, 12 тюков, каждый весом около 190 фунтов". В коносаменте товары описывались лишь как "12 тюков, Гонконгские утиные перья", документы в целом, а именно коносаменты, счета-фактуры, весовая спецификация и сертификат о происхождении товара, в совокупности содержали полное описание товара" lt;2gt;. Спор возник в связи с тем, что был отправлен некачественный товар и покупатель посчитал, что банк не должен был оплачивать аккредитив на том основании, что коносамент не содержал полного описания товара. Суд не согласился с позицией покупателя и на основании доктрины совместного прочтения посчитал, что банк оплатил аккредитив в соответствии с его условиями.

--------------------------------

lt;1gt; Российские и зарубежные эксперты в связи с этим характеризуют доктрину строгого соответствия в ее чистом виде как нереалистичную. См., напр.: Кокин А.С. Товарораспорядительные документы в международной морской торговле (правовые вопросы). М.: Известия, 1994. С. 215 - 225.

lt;2gt; Цит. по: Шмитгофф К. Указ. соч. С. 209.

В определенной степени сам текст UCP 600 дает основания для применения доктрины совместного прочтения: согласно ст. 14 "в документах иных, нежели коммерческий инвойс, описание товаров... может быть дано в общем виде, не противоречащим их описанию в аккредитиве".

Наряду с регулированием аккредитива как инструмента платежа на уровне унифицированных правил Международной торговой палаты существуют положения об аккредитивах в национальных законодательствах разных стран. Эти положения, как правило, носят фрагментарный характер и не всегда соответствуют международным аккредитивным правилам lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; Обзор законодательства разных стран по данному вопросу с экспертным комментарием можно почерпнуть из работы: Schutze R., Fontane G. Documentary Credit Law throught the world: Annotated legislation from more than 35 countries. ICC Publication N 633, 2001.

Обратимся в качестве примера к праву Российской Федерации. В UCP 600 существует презумпция безотзывности аккредитива, в то время как в российском праве - презумпция его отзывности (ст. 868 ГК РФ). Однако можно указать на более глубокое различие, связанное с самими принципами аккредитива. С одной стороны, в российском праве можно найти законодательное закрепление принципа строгого соответствия - так, согласно ст. 870 ГК РФ, "для исполнения аккредитива получатель средств представляет в исполняющий банк документы, подтверждающие выполнение всех условий аккредитива. При нарушении хотя бы одного из этих условий исполнение аккредитива не производится".

С другой стороны, в российском праве не закреплен принцип автономии аккредитива. При этом судебная практика высказалась в поддержку запрета платежа в случае недобросовестности. Данный подход нашел отражение в Обзоре практики рассмотрения споров по банковским гарантиям lt;1gt;, но следует сказать, что в международном обороте аккредитивы и банковские гарантии рассматриваются как инструменты сходной природы, в связи с чем в международных спорах позиции судов (арбитров) в делах по банковским гарантиям применяются к рассмотрению споров по аккредитивам и наоборот.

--------------------------------

lt;1gt; Пункт 4 информационного письма Президиума ВАС РФ от 15 января 1998 г. N 27 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковских гарантиях".

Мы полагаем, что позиция российского банковского права по вопросу автономной природы аккредитива (а значит, его ценности как инструмента расчетов вообще) будет гораздо более сбалансированной, если наряду с принципиальной возможностью отказа в платеже по причине злоупотребления правом будут закреплены критерии, которыми суд руководствуется при выборе между автономной природой аккредитива, с одной стороны, и воспрепятствованием недобросовестности бенефициара - с другой lt;1gt;.

--------------------------------

lt;1gt; Подобного рода критерии служат руководством для английских судей при решении таких вопросов, хотя их звучание в английском праве более понятно для логики прецедентного права, стилистические особенности континентальных правовых семей требуют несколько иного подхода. Примеры судебных решений, из которых можно вывести подобные критерии, можно почерпнуть, например, из исследования: Connerty A. Fraud and Documentary Credits: the Approach of the English Courts. Интернет-ресурс: http://www.arcchambers.co.uk/FRAUD%20AND%20DOCUMENTARY%20CREDITS.pdf.

Наряду с общим закреплением принципа независимости ситуация стала бы более ясной при отражении в российском праве ряда положений, логично следующих из принципа независимости, например:

- бенефициар не обязан доказывать при получении платежа факт исполнения основного договора, выполнение обязательств из которого оплачивается аккредитивом;

- исполняющий банк, выплативший сумму аккредитива бенефициару, не несет ответственности перед банком-эмитентом, а банк-эмитент перед плательщиком в случае выплаты суммы аккредитива бенефициару против предусмотренных аккредитивом документов, если при этом окажется, что бенефициар допустил нарушение основного договора, в связи с чем его право на получение платежа подверглось ограничению или прекратилось.

Мы полагаем, сказанного достаточно для характеристики аккредитива как платежного инструмента, унифицированного в международном масштабе, но при этом сохраняющего различия порой по существенным аспектам в национальных правовых системах.

Банковские карты также могут являться примером, с одной стороны, достаточно унифицированного (можно даже сказать, технологически унифицированного) расчетного инструмента, с другой стороны, испытывающего воздействие различных правовых систем с точки зрения правового положения участников расчетов. Но при этом у банковских карт как инструмента расчетов есть и еще одна существенная черта - они появились в правовом пространстве, в котором нормы, регулирующие расчеты, разрабатывались для совсем иных, традиционных инструментов, и поэтому они с трудом применимы к отношениям, связанным с высокотехнологичными инструментами.

Возможно, отчасти по этой причине, а также в силу превалирующей тенденции в современном регулировании расчетных отношений в банковском праве правовое регулирование данного вида расчетов пошло по своеобразному пути: регулируются прежде всего и главным образом (если не сказать исключительно) те вопросы, которые имеют значение для прав и обязанностей банка и клиента, но за пределами правового регулирования остаются многие технологические вопросы, которые определяются внутренними правилами соответствующих платежных систем.

Например, основной нормативный акт по данному вопросу в Российской Федерации lt;1gt; занимает именно такую позицию. В других правопорядках находим похожую ситуацию. Например, в банковском праве Англии на уровне статутного права эти вопросы затронуты Законом о потребительском кредите 1974 г., Законом о нечестных контрактных условиях 1977 г., Законом о честной торговле 1973 г. Уже по названиям этих Законов понятно, что они не занимаются технологическими вопросами, но заняты прежде всего защитой прав клиента банка. На уровне договорного права (банковские кодексы) эти вопросы также адресованы и опять же в свете взаимных прав и обязанностей банка и клиента (вопросы ответственности в случае несанкционированных платежей, утраты карты и др.). В прецедентном праве вопрос исследовался также именно в свете прав и обязанностей банка и клиента. Так, в деле Re Charge Card Services Ltd (1988) исследовался вопрос о праве продавца потребовать от покупателя повторной оплаты товара, оплаченного по кредитной карте, если банк-эмитент впоследствии не перевел продавцу сумму покупки.

--------------------------------

lt;1gt; Положение Банка России от 24 декабря 2004 г. N 266-П "Об эмиссии банковских карт и об операциях, совершаемых с использованием платежных карт".

Ответ на вопрос о возможности или невозможности для продавца потребовать в этом случае оплаты от покупателя зависел от решения вопроса о природе платежа с использованием платежной карты. Природа этого платежа могла быть рассмотрена либо как аналогия платежа с использованием чека, либо как аналогия платежа наличными. Если рассматривать платеж по карте как выдачу чека в пользу получателя платежа, то это условный платеж, который в случае отказа банка в оплате дает получателю платежа право потребовать реального платежа от покупателя (чекодателя). Если же рассматривать платеж по карте как платеж наличными, то такой платеж будет абсолютным и обязательства покупателя перед продавцом будут считаться полностью исполненными, соответственно, последний не вправе требовать от покупателя оплаты в случае невозмещения стоимости товара продавцу эмитентом карты.

Ответ на этот вопрос был дан судом, принимая во внимание общую направленность сделки с использованием кредитной карты. Суть этой сделки, по мнению судьи Милетта, состоит в том, что продавец вступил с эмитентом карты в соглашение, согласно которому он обязался принимать к оплате карты, выпущенные эмитентом, с последующим получением причитающихся денежных сумм от него. Исходя из такого понимания было решено, что согласие продавца принимать к оплате кредитные карты означает выражение согласия на то, что эмитент направит продавцу деньги вместо получения реальных денег от покупателя. Что же касается покупателя, то он в сделке с использованием кредитной карты обязался возместить реальные деньги эмитенту карты.

Исходя из ситуации, если бы платежная карта была рассмотрена как аналог чека, получилось бы, что покупатель обязан платить дважды - и продавцу, и эмитенту карты. Здравый смысл однозначно свидетельствует в пользу того, что сделка не может иметь такого содержания. По этой причине с точки зрения характера обязательств покупателя перед продавцом платеж кредитной картой полностью прекращает обязательство покупателя перед продавцом оплатить товар.

Полагаем, прецедент показателен как с точки зрения круга вопросов, исследуемых судом, так и с точки зрения подтверждения высказанного выше тезиса о том, что появление нового высокотехнологичного инструмента в правовой среде, сформировавшейся в условиях использования традиционных расчетных инструментов, привело к естественной попытке истолковать природу данного инструмента в свете традиционных категорий.

Но в то же время эта ситуация логично подводит и к другому вопросу: к необходимости более "специального" регулирования правоотношений с использованием банковских карт - опять же правоотношений именно банка и клиента (не технологических аспектов), но с учетом специфики данного инструмента. С другой стороны, в современных условиях такое регулирование имеет смысл лишь постольку, поскольку совершается в международном масштабе. Мы с самого начала оговорились о такой характерной черте современного банковского оборота, как его интернациональный характер, излишне доказывать, что расчеты с использованием банковских карт во многих случаях связаны именно с международными расчетами.

Это подводит нас к следующему логическому этапу рассуждений - тенденциях в современном регулировании расчетных отношений, которые проявляются прежде всего на международном уровне, впоследствии воплощаясь в национальных правопорядках.