Банк.

Основную роль в банковской системе страны выполняют коммерческие банки. Впервые в современной российской юридической науке определение понятия «банк» оыло представлено в Законе РСФСР от 2 декабря 1990 г.

Данное определение с правовой точки зрения было не совсем удачным, так как под учреждением в советском и российском законодательстве традиционно понимались и понимаются организации, создаваемые для осуществления управленческих, социально-культурных и других функций некоммерческого характера и финансируемые собственником полностью или частично [30]. Следовательно, юридическая сущность коммерческого банка оставалась во многом неясной. Положение усугублялось и не вполне точными формулировками статьи 5 Закона, где перечислялись банковские операции и сделки. Причем, во-первых, банковские операции не были как-либо отделены от банковских сделок, что не позволяло провести четкое различие между этими понятиями; во-вторых, перечень банковских операций и сделок не являлся исчерпывающим, что затрудняло отграничение банковской деятельности от небанковской. На практике это создавало условия для осуществления банковской деятельности организациям, не имевшим специального разрешения (лицензии). В дополнение к изложенному Закон разрешил отдельные банковские операции выполнять учреждениям, не являющимся банками, определив их как «другие кредитные учреждения». При этом само понятие кредитного учреждения в Законе не раскрывалось.

Указанные недостатки были во многом обусловлены переходной экономической ситуацией, в которой зарождалось банковское законодательство, а также недостаточной теоре-

тической проработанностью рассматриваемого вопроса. По понятным причинам развитие теории банковского права в России остановилось на работах М. М. Агаркова, который в 1927 г. отмечал, что не существует «логически правильно построенного определения, которое в точности соответствовало тому понятию, которое имеют в виду, пользуясь термином „банк"» 3.

В начале 1990-х годов рыночная экономика в России находилась в зачаточном состоянии. Отказ от централизованно-плановой системы управления, в том числе в финансово-кредитной сфере, многими воспринимался как отказ от государственного регулирования экономики вообще. Одним из лозунгов того времени было изречение: «В регулируемом рынке столько же рынка, сколько права в революционном правопорядке», что после 70 лет господства в России тоталитарного режима воспринималось как истина в последней инстанции. Все это создавало благоприятные условия для многочисленных злоупотреблений, в особенности в банковской сфере, и привело к известным результатам, когда миллионы людей были обмануты организаторами всевозможных «пирамид».

Таким образом, именно практика применения банковского законодательства в России привела к необходимости выработки научно обоснованной концепции, которая позволила бы преодолеть имеющиеся недостатки. И центральной проблемой стал вопрос о юридическом определении понятия «банк», которое позволило бы уяснить место коммерческого банка среди других субъектов права и выявить специфические особенности его правовой природы.

Сформулировать указанное определение пытались многие ученые-юристы. Так, А. А. Жданов в качестве отличительного признака коммерческого банка выделил договорный характер отношений между ним и его клиентами и определил банк как кредитное учреждение, осуществляющее на договорных началах кредитно-расчетное и иное банковское обслуживание юридических лиц и граждан путем совершения операций и оказания услуг[31].

Л. Г. Ефимова предложила рассматривать банк как предприятие, оказывающее специфический вид услуг — банковские услуги. При этом основными признаками банка как предприятия, по ее мнению, являются: наличие имущества на праве собственности либо ином вещном праве, отражение этого имущества на самостоятельном балансе, наличие прав юридического лица и, наконец, осуществление банковской деятельности, которая рассматривается как один из видов хозяйственной деятельности с целью получения прибыли [32].

Однако сразу после появления данной концепции все большее распространение в научных кругах стала получать точка зрения на предприятие как на объект, а не субъект права. Эта точка зрения получила официальное закрепление в статье 132 принятой в конце 1994 г. части первой ГК РФ, в связи с чем вышеизложенная концепция быстро устарела.

К 1995 г. стало очевидно, что кардинальное совершенствование законодательства — настоятельная потребность времени, в связи с чем активизировалась практическая и теоретическая работа над новой редакцией Закона «О банках и банковской деятельности», в которой приняло участие большое число ученых (юристов, экономистов) и практических банковских работников.

В ходе острейших дискуссий было предложено рассматривать банк как коммерческое юридическое лицо, создающееся в любой организационно-правовой форме, предусмотренной законодательством РФ, которое на основании лицензии Банка России вправе привлекать вклады (депозиты), выдавать кредиты, осуществлять расчеты, выполнять другие банковские операции, а также совершать иные сделки, не противоречащие закону и целям деятельности, указанным в его уставе [33].

Такой подход позволил:

во-первых, уяснить место банков в системе субъектов права (коммерческий банк определен как коммерческая организация, то есть организация, самостоятельно осуществляющая на свой риск деятельность, направленную на систематическое получение прибыли лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке);

во-вторых, выделить специфический признак банка, позволяющий отделить его от других субъектов предпринимательской деятельности, — осуществление банковских операций;

в-третьих, подчеркнуть, что банковская деятельность осуществляется им на основании разрешения специально уполномоченного органа государственной власти — Банка России;

в-четвертых, указать, что отличительным признаком коммерческого банка является не просто осуществление банковских операций, а то, что он в совокупности осуществляет такие банковские операции, как привлечение вкладов (депозитов), выдача кредитов и осуществление расчетов.

Предлагаемый подход получил воплощение во вступившей в силу в феврале 1996 г. редакции Федерального закона «О банках и банковской деятельности» в следующем виде:

«банк — кредитная организация, которая имеет исключительное право осуществлять в совокупности следующие банковские операции: привлечение во вклады денежных средств физических и юридических лиц, размещение указанных средств от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности, срочности, открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц;

небанковская кредитная организация — организация, имеющая право осуществлять отдельные банковские операции, предусмотренные названным Федеральным законом. Допустимые сочетания банковских операций для небанковских кредитных организаций устанавливаются Банком России».

Небанковские кредитные организации выполняют довольно широкий набор функций по обеспечению кредитно-финансового сегмента общественного производства и воспроизводства. Существование небанковских кредитных организаций помимо и наряду с банками обусловлено тем, что в силу объективных причин кредитные организации вынуждены распределять «финансово-кредитные обязанности» между собой.

К числу названных объективных причин относятся:

• довольно широкий перечень банковских операций, а также сделок, которые кредитная организация вправе осуществлять помимо банковских операций. Это побуждает кредитные организации специализироваться на оказании либо отдельных, либо ряда банковских услуг, но список подобных услуг всегда будет ограниченным, так как довольно проблематично для одной (пусть и крупной) организации осуществлять все банковские и иные финансовые операции, разрешенные для кредитных организаций;
• неизбежно ограниченные возможности (организационные, материальные, кадровые и др.) любой кредитной организации, которые не позволяют им расширяться и укрупняться бесконечно, что дополняется закрепленными в Конституции РФ принципами поддержки конкуренции (часть 1 статьи 8) и запрещения экономической деятельности, направленной на монополизацию и недобросовестную конкуренцию (часть 2 статьи 34).

Таким образом, если банки — это основной, главный финансовый институт, изначально ориентированный на комплексное осуществление банковской деятельности, в силу чего объективно стремящийся к универсализации, то небанковские кредитные организации вторичны, производим по отношению к ним.

В обеспечении устойчивости функционирования кредитных организаций большую роль играет экономический анализ и контроль всех сторон их деятельности. В условиях большого дефицита государственного бюджета особую важность приобретает анализ системы налогообложения кредитных организаций с позиций контроля за правильностью начисления и уплаты в бюджет налоговых поступлений. В банковском налогообложении существует множество проблем. Остановимся па четырех из них, создающих неоправданные финансовые риски для банковской системы в целом [34]. К ним относятся:

• проблема исчисления НДС при реализации залога;
• возможность учета в налоговой базе по налогу на прибыль резервов под выданные гарантии или выставленные аккредитивы до момента их квалификации как ссудной задолженности в соответствии с Положением Банка России от 26 марта 2004 г. № 254-П «О порядке формирования кредитными организациями резервов на возможные потери по ссудам, по ссудной и приравненной к ней задолженности» (далее — Положение № 254-П) [35];
• возможность учета в налоговой базе по налогу на прибыль резервов под проценты по проблемным ссудам, обеспеченным залогом, поручительством, банковской гарантией не в полной мере или по которым погашение задолженности не получено от гаранта или поручителя по первому требованию, по такому же принципу, что и по процентам, не обеспеченным гарантиями;

• возможность не учитывать в налоговой базе по налогу на прибыль совокупность подлежащих получению процентов по ссудам четвертой и пятой категории в соответствии с Положением № 254-П (с момента отнесения ссуд 1с данным категориям), так как вероятность их получения банком-кредитором крайне мала.

Рассмотрим эти четыре вопроса подробнее.