1.8. Пределы полномочия заздитвякв по собиранию доказательств

В соответствии с п. 2 ч. I ст. 53 УПК РФ защитник впервые в истории российского уголовно-процессуального законодательства подучил право Не только представлять, но и собирать доказательства, необходимые для оказания юридической помощи, в порядке, установленном ч.

В данной норме указано, что защитник вправе собирать доказательства путем:

1. получения предметов, документов и иных сведений;

, 2. опроса лиц с их согласия;

3. истребования справок, характеристик, иных документов от органов го­сударственной власти, органов местного самоуправления, общественных объе­динений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые доку­менты или их копии.

Анализ этих положений указывает, что после многочисленных дискуссий в основу концепции УПК РФ не была положена идея введения параллельного расследования, проводимого стороной защиты³⁷. Хотя многие ученые высказы­вались по вопросу о возможности наделения защитника обвиняемого правом проводить следственные действия с целью выявления оправдывающих или смягчающих ответственность обстоятельств с изложением своих выводов в

Подробно об -mm см: Лнсашин Р Что деляг», следователю, если защитник не явное* на допрос " Российски* юстиция.— 2000 —№6.—С 41.

Луганская П.А. Докюатюыгпа я доказывание в новом уголовной процессе // Российская юстиция — 2002 — _№7 —С б

23

«оправдательном заключении», которое можно было бы направлять в суд вме­сте с уголовным делом³⁸.

Однако представляется, что новеллы закона, связанные с различными ас­пектами собирания доказательств защитниками вызовут серьезные сложности на практике. В той или иной мере неизбежны перегибы, и в то же время недо­оценка этих важных и эффективнейших инструментов защиты в руках адвока­тов.

Прежде всего, необходимо отметить, что всей полнотой государственно-властных, в том числе процессуальных полномочий по собиранию доказа­тельств, российский уголовно-процессуальный закон традиционно наделил только участников уголовного судопроизводства, ответственных за ведение уголовного дела.

Дм защитников УПК РФ предусмотрел полномочия по осуществлению только трех вышеупомянутых мер, ни одно из которых следственным действи­ем не является.

Если в ходе проведения следственных и иныхпействийследователь (доз­наватель) вправе реализовывать властные полномочия, т.е. давать обязательные для исполнения распоряжения в отношении лиц, не находящихся у него в слу­жебной зависимости, принимать решения, обязательные для исполнения граж­данами и организациями независимо от их ведомственной принадлежности³⁹, в том числе, применять принудительные меры, связанные с ограничением прав и свобод граждан⁴⁰, то защитник при проведении опроса лиц, получении предме­тов, документов и иных сведений, истребовании справок и т.д. ни в коей мере не вправе присваивать какие-либо властные полномочия.

В уголовно-процессуальном законе не решен вопрос: должен ли адвокат в разговоре с опрашиваемым им лицом сказать, что является защитником подоз­реваемого или обвиняемого, или достаточно простого согласия данного лица. Мы согласны с позицией Н. Кузнецова и С. Дадонова, которые утверждают, что адвокат если не сразу, то хотя бы во время опроса должен сообщить опраши­ваемому для чего нужны получаемые от него сведения. И уж конечно адвокат не вправе придумывать для более успешного опроса лица «легенду» о своей принадлежности к какому-нибудь «компетентному» ведомству, а тем более принуждать опрашиваемого к даче ложных показаний⁴\'. Граждане не обязаны, а лишь вправе давать показания защитнику, если они на то согласны.

Защитник не вправе обязывать явкой в адвокатский кабинет (бюро, юри­дическую консультацию) лиц, которых он намерен опросить по обстоятеяьст-

См , например. Горя Н Прижаты состязательности и функции защиты в уголовной процессе // Со­ветская юстиция — 1990 — № 7 — С 21—24, Ларин А.М Доказывание и предпроцессуаньная деятельность защитника//В сб.

³⁴ О содержании властных полномочий си , например, л. 2 Постановления Пленума Верховного суда РФ № 6 от 10 02 2000 «О судебной практике по делам о взггочюпесгве и коммерческом подкупе»

Например, насильственное проникновение в жнлое помещения для производства обыска обнажение яйца при освидетельствовании и т п.

Кузнецов Н, Дадонов С Право защитника собирать доказательства сущность н пределы // Россий­ская юстиция — 2002 — № 8 — С 32

24

вам, имеющим отношение к деду, по которому адвокат оказывает юридическую помощь Он не вправе официально предупреждать опрашиваемое лицо об уго­ловной ответственности за дачу ложных показаний и за отказ от дачи показа­ний (СТ.СТ. 307 и 308 УК РФ) -в рамках данного опроса и отбирать соответст-вующую подписку. Он, разумеется, может разъяснить лицу перспективы при­влечения к уголовной ответственности за дачу ложных показаний или за отказ от дачи показаний на допросе у следователя, но никак не за. аналогичные дейст­вия на проводимом им самим опросе. 3 равной мере защитник не имеет права изымать либо даже просто требовать те ншгиные предметы я документы у их владельца — физического лица, как, это вправе делать следователь (дознава­тель) в рамках обыска или выемки.

Не вызывает сомнений, что формируемая в настоящее время новейшая адвокатская практика даст достаточно примеров превышения полномочий со стороны защитников по уголовным делам. Недобросовестные адвокаты будут стремиться де*факто приравнять свои полномочия к полномочиям следователей (разумеется, без той ответственности, «под грузом которой ходит» это должно­стное лицо), т.е. пытаться проводить юпрос как допрос, получение предметов и документов, как их выемку или даже обыск н т.п. Правоохранительные органы и суд вправе и обязаны пресекать такие нарушения закона, используя весь ком­плекс мер, о которых мы будем говорить в дальнейшем⁴².

Далее, показания лиц, опрошенных защитниками, предметы, документы и иные сведения могут ло своему содержанию являться доказательствами (ч.

В литературе по данному вопросу высказываются н противоположные мнения. Например, предлагается представляемые защитником объяснения оп­рошенных лиц, справки о проведенном исследовании, приобщать к делу как «иные документы», которые, исходя из перечня ч. 2 ст. 74 УПК РФ, допускают­ся в качестве доказательств⁴³. Полагаем, что данная позиция ошибочна и крайне вредна для практики, поскольку не соответствует положениям -норм, преду­смотренных статьями 74-84 УПК РФ. Так, в качестве доказательств допускают­ся показания свидетеля (п. 2 ч. 2 ст. 74 УПК РФ). При этом, допустимые пока­зания свидетеля — это только те сведения, которые он сообщил на допросе су­ду или должностному лицу, производящему расследование (ст. 79 УПК РФ), но никак не показания, данные свидетелем в рамках опроса у защитника. То есть протокол опроса лица, составленный защитником содержит показания свидете­ля, а они могут быть процессуально легализованы только через допрос этого свидетеля уполномоченным должностным лицом, а никак не через приобщение

* ОтряДИО. *гп> в некоторых «шюиприоюс паяатшх субъекта* Федерации разработаны бланки протоко­лов опросе» В этах бланках отмечаются названные пределы полномочий защитника.

** См, «пример, РыжМКо» А.П Комментарий к У головво-про^жссуадыюму кодексу Российской Феде­рации. — М, 2002. — С 180

25

протокола опроса в качестве «иного документа» (ст. 84 УПК РФ)⁴⁴. Здесь туация аналогична той, что складывается при решении вопроса о допустиыс протоколов опроса (пресловутые «объяснения», «чистосердечные признания»), произведенного оперуполномоченными. Как известно, такие документы и co-J держащиеся в них показания признаются судами недопустимыми доказательст­ вами⁴⁵. \'

Это означает, что даже если защитник в рангах проведенного им опроса получил сведения, интересующие сторону защиты, то эти сведения толысо то­гда станут допустимыми доказательствами, когда названные уполномоченные субъекты допросят это лицо*. К примеру, если защитник требует приобщить к делу протокол опроса нужного ему лица — предполагаемого свидетеля защиты, но следователь по тем или иным объективным причинам не может допросить указанное лицо (свидетель тяжело болен, выехал в неизвестном направлении и т.п.), то такие показания не являются допустимыми доказательствами и не имеют юридической силы. Если и в суд такой свидетель не явиться, то даже ссылаться на его показания защитник не вправе.

Аналогичным образом недопустимы и справки об исследовании, прове­денном по инициативе защитника. Допустимым доказательством является только заключение эксперта (п. 3 ч. 2 ст. 74 и ст. 80 УПК РФ), а оно содержит результаты исследования, которое проводится только на основании постанов­ления лица, ведущего производство по делу