Возможность заключения соглашений о неконкурировании и соглашений об эксклюзивности еогласно новому закону о конкуренции


Е.С. Хохлов (Москва)
«Соглашения о неконкурировании» и «соглашения об эксклюзивности» сегодня достаточно распространены в отношениях между предпринимате-
Хохлов Евгений Сергеевич, аспирант Института государства и права РАН, юрист международной юридической компании «ДЛА Пайпер Рус».

лями. Поэтому становится актуальным вопрос о том, насколько они соответствуют законодательству о защите конкуренции.
Прежде чем перейти к собственно теме моего доклада, хотелось бы определиться с тем, как понимать указанные выше соглашения. Полагаем, что для целей доклада по конкурентной политике можно пойти на некоторые упрощения и сформулировать следующие понятия:
  • соглашения о неконкурировании — это обязательство одной стороны не совершать тех же самых действий или не осуществлять такой же деятельности на рынке, что и другая сторона;
  • соглашения об эксклюзивности — это обязательство одной стороны совершать определенные действия или осуществлять определенные виды деятельности только в отношении заранее определенных лиц и/или не осуществлять их в отношении других лиц.

По сути, можно говорить о том, что соглашения о неконкурировании представляют собой «горизонтальные соглашения», т. е. соглашения между конкурирующими друг с другом субъектами, тогда как соглашения об эксклюзивности являются типичными «вертикальными соглашениями». Следует отметить, что одним из нововведений Закона о защите конкуренции явилось закрепление легального понятия «вертикальное соглашение», которое отсутствовало в Законе 1991 г., но употреблялось в теоретических работах. Термин «горизонтальное соглашение» по-прежнему не употребляется в законодательстве.
Исходя из определения термина «вертикальные соглашения», как соглашений между хозяйствующими субъектами, не конкурирующими между собой, согласно которому один из них приобретает товар или является его потенциальным приобретателем, а другой предоставляет товар или является его потенциальным продавцом (п. 18 ст. 4 Закона), — можно заключить, что вертикальными будет являться большинство гражданско-правовых договоров, заключаемых хозяйствующими субъектами между собой, включая договоры купли-продажи, подряда, возмездного оказания услуг и прочие.
Соглашения об эксклюзивности также подпадают под понятие «вертикальных соглашений», т. к. они заключаются между лицами, не конкурирующими между собой, и представляют собой гражданско-правовые обязательства с отрицательным содержанием (вопрос о допустимости заключения соглашений об эксклюзивности с точки зрения гражданского права не относится к теме настоящего доклада).
Переходя к вопросу о допустимости указанных соглашений с точки зрения антимонопольного законодательства, следует отметить, что новый Закон о защите конкуренции исходит в большинстве случаев из тех же принципов в области соглашений, ограничивающих конкуренцию, что и ранее действовавший Закон 1991 г.
Тем не менее произошел ряд существенных изменений.
Так, впервые даны признаки ограничения конкуренции, к которым в числе прочих относится:
  1. отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке;
  2. определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица, либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке (п. 17 ст. 4 Закона).

Соглашения, ограничивающие конкуренцию, относятся — согласно новому Закону — к монополистической деятельности наравне со злоупотреблением доминирующим положением и иными действиями (п. 10 ст. 4).
В ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции установлен общий запрет на заключение соглашений между хозяйствующими субъектами, если такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции, т. е., в частности, к:
  • разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков) (п. 3 ч. 1 ст. 11);
  • экономически или технологически необоснованному отказу от заключения договоров с определенными продавцами либо покупателями (заказчиками), если такой отказ прямо не предусмотрен федеральными законами, иными нормативными правовыми или судебными актами (п. 4 ч. 1 ст. 11);
  • навязыванию контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (необоснованные требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товаров, в которых контрагент не заинтересован, и другие требования (п. 5 ч. 1 ст. 11);
  • созданию препятствий для доступа на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам (п. 6 ч. 1 ст. 11) и ряду других.

Определенные вопросы возникают при толковании ч. 2 ст. 11 Закона, в которой указано, что запрещены иные соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением «вертикальных соглашений») или иные согласованные действия хозяйствующих субъектов, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к ограничению конкуренции.
Вопрос, по сути, состоит в следующем: разрешено ли заключать вертикальные соглашения, если они содержат условия, определенные в ч. 1 ст. 11 Закона? Учитывая, что большинство соглашений об эксклюзивности как раз и содержат указанные выше условия, ответ на данный вопрос является крайне важным.
Ответ, очевидно, не устроит большинство предпринимателей, поскольку, судя по всему, является отрицательным. Во-первых, ч. 1 ст. 11 Закона не делает никаких исключений из содержащихся в ней запретов. Во-вторых,
ч.              4 ст. 11 гласит, что хозяйствующий субъект вправе представить доказательства того, что достигнутые им соглашения или осуществляемые им согласованные действия могут быть признаны допустимыми в соответствии со ст. 12 и ч. 1 ст. 13 Закона о защите конкуренции.
Ст. 12 Закона «Допустимость «вертикальных соглашений», устанавливает два исключения (для всех предпринимателей, кроме финансовых организаций), а именно:
  • если вертикальные соглашения предусмотрены в договоре коммерческой концессии, заключенном в письменной форме (ч. 1 ст. 12 Закона);
  • если доля каждой из сторон на любом товарном рынке не превышает 20% (ч. 2 ст. 12).

Согласно ст. 13 Закона о защите конкуренции, соглашения, ограничивающие конкуренцию (в том числе «вертикальные»), которые при этом не содержат условий, указанных в ч. 1 ст. 11 Закона, могут быть признаны допустимыми, если:
  1. ими не создается возможность для отдельных лиц устранить конкуренцию на соответствующем товарном рынке;
  2. ими не налагаются на их участников или третьих лиц ограничения, не соответствующие достижению целей таких соглашений:
  3. их результатом является или может являться:
  • совершенствование производства, реализации товаров или стимулирование технического, экономического прогресса либо повышение конкурентоспособности товаров российского производства на мировом товарном рынке;
  • получение покупателями преимуществ (выгод), соразмерных преимуществам (выгодам), полученным хозяйствующими субъектами в результате действий (бездействия), соглашений и согласованных действий, сделок.

Иные случаи допустимости соглашений, ограничивающих конкуренцию (в том числе конкретные их виды), могут устанавливаться Правительством РФ (ч. 2 ст. 13 Закона). На данный момент, насколько нам известно, соответствующих постановлений Правительством РФ не принято.
Таким образом мы с необходимостью приходим к выводу о том, что любые (в том числе перечисленные в ст. 12 Закона) «вертикальные соглашения», содержащие условия из ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, являются запрещенными.
Данное положение дел представляется чересчур ограничивающим возможность заключения «вертикальных соглашений»: по сути дела, абсолютно точно допускаются только ограничения в договорах коммерческой концессии, которые имеют строгое определение в ГК (направлены на передачу комплекса исключительных прав), а также соглашения между субъектами, имеющими долю на рынке менее 20%, если при этом ни одно из таких соглашений не содержит условий, указанных в ч. 1 ст. 11 Закона.
В зарубежном законодательстве для определения соглашений, ограничивающих конкуренцию, используется понятие illegal per se (сделки, недействительные в силу закона) и концепция «rule of reason» (сделки, недействительные, если будет доказано ограничение конкуренции).
Под категорию illegal per se, подпадают, как правило, соглашения об установлении монопольных цен и соглашения о разделе рынка, тогда как большинство «вертикальных соглашений» оценивается с точки зрения ограничения конкуренции, что не так просто доказать. Именно в последнем обстоятельстве и состоит основной смысл приведенного деления. Причем судебные органы ЕС не позволяют Комиссии, которая уполномочена привлекать к ответственности за нарушения законодательства о конкуренции, «обходить» процедуру доказывания ограничений конкуренции и отказывают ей в исполнении ее решений, если последнее обстоятельство не доказано. В случае же со сделками illegal per se необходимо доказать только факт их заключения и, например, доли сторон на рынке и факт повышения / понижения цен[237].
Таким образом можно заключить, что по аналогии с используемой в зарубежной практике терминологии, соглашения, содержащие условия из ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, являются недействительными per se, тогда как соглашения, указанные в ч. 2 ст. 11 (за исключением допустимых «вертикальных соглашений» и соглашений, допустимых по ст. 13 Закона) должны оцениваться судом по принципу «rule of reason».
Отсюда с необходимостью следует сделать вывод о том, что все соглашения о неконкурировании и значительное число соглашений об эксклюзивности являются запрещенными в соответствии с новым Законом о защите конкуренции, и в их отношении не будут требоваться доказательства ограничения конкуренции.
<< |
Источник: С. С. Сулакшин, В. Э. Багдасарян, М. В. Вилисов, Ю. А. Зачесова, Н. К. Пак, О. А. Середкина, А. Н. Чирва. Государственная конкурентная политика и стимулирование конкуренции в Российской Федерации / Материалы Всероссийской научно-практической конференции (Москва, 10 апреля 2007 г.) — М., Научный эксперт,2007. — 344 с.. 2007

Еще по теме Возможность заключения соглашений о неконкурировании и соглашений об эксклюзивности еогласно новому закону о конкуренции:

  1. 18. Мировое соглашение. Порядок заключения и правовые последствия. Виды мировых соглашений.
  2. 33.Примирительные процедуры. Мировое соглашение в АП (форма и содержание, порядок его заключения и утверждения судом). Определение об утверждении мирового соглашения (содержание и последствия).
  3. Исполнение соглашения путем заключения встречного контракта
  4. Статья 151. Особенности заключения мирового соглашения в ходе наблюдения
  5. Статья 154. Особенности заключения мирового соглашения в ходе конкурсного производства
  6. СОГЛАШЕНИЕ О ПРЕДСТАВИТЕЛЬСТВЕ (Агентское соглашение)
  7. Статья 152. Особенности заключения мирового соглашения в ходе финансового оздоровления
  8. Этапы и методы подготовки и заключения соглашения
  9. Статья 153. Особенности заключения мирового соглашения в ходе внешнего управления
  10. § 4. Изменение иска, отказ от иска, соединение и разъединение исковых требований, признание иска, заключение мирового соглашения
  11. Глава 6. Закон эксклюзивности
  12. Мировое соглашение
  13. Допустимые «вертикальные» соглашения
  14. Долговые соглашения
  15. ЛИЦЕНЗИОННОЕ СОГЛАШЕНИЕ
  16. Статья 155. Форма мирового соглашения
  17. АГЕНТСКИЕ СОГЛАШЕНИЯ